LECCIONES

L.4 - Los tipos incongruentes

(I. La tentativa) 

ESTRUCTURA

I. Tentativa.
II. Consumación. Agotamiento.
III. Tentativa inidónea («delito imposible»). Tentativa irreal.
IV. El desistimiento voluntario.
V. Relevancia del resultado en la responsabilidad penal (remisión L.14).

¿¡Cómo que menos mal!?

Hemos partido de que una persona ha aparecido tendida en el suelo, con un puñal clavado en el pecho. Pero también cabe considerar que esa puñalada fuera precedida de uno o más intentos de alcanzar a la víctima. Supongamos que en el curso de una pelea, quien porta un puñal intenta asestar una cuchillada a su rival. Si la puñalada no llega a ese rival, pero está a punto de alcanzarle (pasa rozando –diríamos), ¿deja por eso de constituir un riesgo típicamente relevante de homicidio? Lo que está claro es que lo realizado demuestra la existencia de intención en el sujeto (buscaba esa finalidad), pero a la vez no es eficaz, no tiene el éxito que cabría esperar de esa acción. Sobre todo, no alcanza el éxito que buscaba el agente. De nuevo: ¿afecta a la antijuridicidad de la conducta el dato de que el hecho quede incompleto? Si la intención era esa, pero fue la conducta de la víctima lo que hizo desviar el puñal (la víctima se movió), o fue una ráfaga de viento lo que desvió el proyectil lanzado, ¿no estaríamos beneficiando al agente si decimos que el hecho no es un homicidio? Con otras palabras: considerar que lo realizado es menos antijurídico por el dato de que no se produjo el resultado es algo que beneficia al sujeto sin que lo merezca, pues nada ha hecho para lograrlo.

Por otra parte, en estos casos de «realización» de un tipo sin que se produzca el resultado, no falta el dolo, la representación de que un curso de peligro va a producir un efecto concreto (la muerte de alguien, la fractura de una ventana…). Pero la realidad extramental se queda corta en relación con la representación del agente. El agente «ha matado con el pensamiento»: cree estar matando cuando en realidad está poniendo en marcha un curso de peligro que no alcanza el resultado. La situación se puede describir como una divergencia entre la parte objetiva y la subjetiva: lo representado llega más allá de lo efectivamente producido. Una situación que es inversa a los casos de error del agente sobre su conducta: la imprudencia (L.5). En esta, el agente desconoce que está desplegando un curso de riesgo lesivo: ignora algo, desconoce el peligro desplegado. También ahora, en la tentativa, podemos hablar de una situación de divergencia entre lo representado y lo producido. Hasta aquí las semejanzas. Las diferencias comienzan ahora: la imprudencia se distingue de los casos de tentativa en que en aquella se desconoce el riesgo que se despliega, mientras que en la tentativa se da por existente, se da por supuesto, lo que en realidad no se consigue. Lo que en la imprudencia falta (conocimiento del riesgo), se da en la tentativa. Y al revés: lo que en la tentativa no se encuentra (el resultado), se produce en la imprudencia.

Esto es lo que significa la afirmación de que la tentativa es un tipo incongruente, por la divergencia que media entre la representación del sujeto y lo producido en la realidad extramental. Veámoslo en C.41, que conviene comparar con el caso del jabalí (C.51).

C.44 - Caso Gamboa

«El acusado Francisco Javier D. de la I., mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 25 de julio de 1997 sobre las 3.45 horas transitaba por la calle Cantín y Gamboa de esta ciudad, cuando al llegar a la altura del número 35 de dicha vía, se detuvo y creyendo que no era visto sacó de una bolsa que llevaba, una llave de las denominadas fijas y con esta herramienta trató de forzar la persiana metálica que cerraba un local en el número antes mencionado, propiedad de “Cáritas Diocesana”, deteniéndose en la operación al darse cuenta de que se acercaba un transeúnte, apartándose entonces un poco hacia la calle Asalto en donde fue detenido por agentes de la Policía Nacional que habían descubierto su actuación. En la bolsa que portaba el acusado se ocupó además de la llave que utilizó para intentar quebrantar la persiana otra del mismo tipo de mayor tamaño. No se produjeron desperfectos».

(SAP Zaragoza, Sección 1.ª, 23/1999, de 19 de enero; pte. Cantero Aríztegui; ARP 1999, 117).

AA.4

Hasta finales del s. XVIII, el Criminal Law no castigaba la attempt o tentativa. Pero a partir del caso Rex v. Scofield (Cald. 397 1784), la tentativa se castiga como un delito en sí mismo (crime of attempt), con sus propios elementos. Por lo que se refiere al actus reus o elemento objetivo de este delito, la conducta típicamente antijurídica consiste en un acto dirigido a la comisión de un determinado delito. Hay distintos «test» que tratan de concretar el actus reus del delito de tentativa: el proximity approach, el probable desistance approach, el equivocality approach y el MPC approach (o substantial step approach). Por lo que se refiere a la mens rea o elemento subjetivo, se exige la intención de cometer otro delito. Pero aquí, el término intención ha de entenderse en sentido amplio, ya que se podrían sancionar como delito de tentativa los casos de recklessness y de negligence, si el tipo penal que se pretende contempla dichos estados de mens rea en su formulación.

En la mayoría de los Estados de Common Law, la tentativa se castiga rebajando en un grado la pena del delito que se pretendía cometer. Pero en los pocos Estados que siguen el planteamiento del MPC, el delito de tentativa se castiga con la misma pena que el delito que se pretendía cometer; con la única excepción de los delitos más graves, que se castigarían como second degree felonies (MPC § 5.05). La tentativa no se castiga si existe legal impossibility (es decir, la conducta no está prevista como delito) o si existe voluntary abandonment (equivalente al desistimiento voluntario).

Sobre el delito de tentativa: State v. Lyerla (Supreme Court of South Dakota 424 N.W. 2d 908) 1988.

VOCABULARY

  • Attempt
  • Completed crime
  • Impossibility
  • Abandonment

Para iniciarse: Jescheck/Weigend, Tratado, §§ 49-51. 

Para profundizar: Silva Sánchez, «La regulación del iter criminis (artículos 16-18)», en El nuevo código penal. Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 121-157. 

Monográfico: Sola Reche, La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos, Granada, 1996; Alcácer Guirao, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Granada, 2000.

N.41 Tentativa, consumación y agotamiento del delito.-
N.42 Tentativa idónea e inidónea. Tentativa irreal.-
N.43 El desistimiento voluntario.-
N.44 Relevancia del resultado en la responsabilidad penal.-