C.71 - intro

C.71 - Caso Cherokee

«Que sobre las 20 horas del día 16 de mayo de 2001, Juan Miguel junto con su amigo José Ignacio acudieron hasta la discoteca Cherokee sita en … y encontrándose en la barra el acusado Aurelio, se dirigieron a éste y agarrándole del cuello lo sacaron de forma agresiva y violenta fuera de la discoteca. Una vez en el exterior […] tuvo lugar un altercado. Que el acusado [Aurelio] al sacar la navaja del chaleco y abrirla no tenía intención de matar a José Ignacio ni de dirigirla a ningún sitio concreto, únicamente tenía intención de defenderse. Que el acusado después de sacar la navaja del bolsillo del chaleco y abrirla se la exhibió a la víctima. Que la camiseta que llevaba la víctima tenía algún agujero producido por la navaja utilizada por el acusado. Que la herida que tenía el acusado a la altura de la ceja izquierda se la produjo el fallecido José Ignacio. Que la herida que tiene el fallecido en la región occipital (parte trasera de la cabeza) se la produjo al caer desplomado hacia atrás, después de haberle clavado la navaja el acusado. Que con anterioridad al día que ocurrieron los hechos el acusado había sido objeto de amenazas de muerte, tanto verbales como por escrito, por parte de Juan Miguel, incluso había llegado a amenazar al acusado con una navaja. Igualmente resulta probado, que en el momento de clavarle la navaja a José Ignacio, el acusado estaba siendo agredido por Juan Miguel u otras personas y que asestó la puñalada […] con el único fin de repeler y evitar que la agresión continuase y con la única voluntad de defenderse considerando que el uso de la navaja por el acusado era necesario y adecuado para repeler o impedir los golpes que estaba recibiendo».

(Hechos modificados sobre la base de los de la STS 5 de noviembre de 2003; pte. Conde-Pumpido Tourón; RJ 2003, 7348.)

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¿Ampara el Ordenamiento la reacción de Aurelio?

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I. En los hechos considerados probados por el Tribunal del Jurado, que llegan finalmente al Tribunal Supremo, se destaca cómo el procesado Aurelio, tras haber sido agredido por varias personas, asestó al menos un navajazo a José Ignacio, uno de los que le atacaban, que resultó muerto.

II. Partiendo de que estos hechos son como se describe, y sin variarlos, cabe afirmar lo siguiente.

II.1. Respecto a si asestar un navajazo constituye una conducta humana, se afirma que nada hay en los hechos probados que ponga en duda la existencia de un acto humano, pues el altercado, sacar un arma, exhibirla, rechazar los golpes… ponen de manifiesto que Aurelio tenía algunas alternativas, que evidencian autocontrol. Que durante el altercado no pudiera huir, porque se hallaba rodeado, o agarrado por los agresores, no quita que tuviera alternativas a su actuar. Existe el mínimo de opciones que permite hablar de una conducta humana. Aurelio realiza, pues, una conducta humana.
II.2. Veamos si dicha conducta es además típica. No nos planteamos ahora la responsabilidad penal de los agresores, sino solo la de Aurelio, contra quien se dirigió el procedimiento penal en cuestión. En concreto, hay que preguntarse si el navajazo colma el tipo de «homicidio». Que el navajazo es causal de la muerte puede determinarse mediante la supresión mental de tal factor (fórmula heurística de la condicio sine qua non). Pero hay que analizar si, además, es típico: asestar un navajazo contra una persona viva despliega varios riesgos: desde el de malos tratos (golpear a una persona), al de homicidio (matarla), pasando por el de lesiones (menoscabar su salud) y daños (agujerear la camiseta). De entre dichos riesgos, nos vamos a centrar ahora en el de homicidio, cuya sanción, por ser mucho más grave, absorbería la de las otras infracciones. Que un navajazo sea mortal puede argumentarse si se tiene en cuenta la potencialidad lesiva de un cuchillo al atravesar partes vitales (en el tórax, pues se agujereó la camiseta), y riesgos como estos son los que la norma del homicidio (art. 138) pretende prevenir. Dicho riesgo se realiza en el resultado, por cuanto a la herida sigue la producción de un resultado sin que otros factores de riesgo se hubieran interpuesto. Por tanto, el riesgo de matar se realizó en el resultado, por lo que podemos concluir afirmando que la conducta colma el tipo del homicidio (art. 138). Esto, de momento, y a reservas de considerar después si concurre el tipo de una causa de justificación.
Analicemos a continuación si se puede imputar subjetivamente. Aurelio es conocedor de que lleva una navaja, de que la saca, la abre, la exhibe ante sus agresores. Que hubiera sacado él su propia arma permite afirmar que sabe que lleva un arma blanca. Pero más relevante es constatar que la extrae y la abre en presencia de los agresores, como se recoge en los hechos. A continuación, conociendo esto, la dirige contra uno de ellos: si sabe que una navaja es instrumento punzante y cortante, y que la acaba de abrir y la lleva en la mano, y que la dirige contra una persona viva, a la que atraviesa, conoce el riesgo propio del delito de homicidio. Que se considere probado que carecía de intención de matar y solo de defenderse puede inducir a confusión: la intención de defenderse no quita que tenga dolo de matar. Son cosas distintas: defenderse es algo que puede implicar en el caso concreto matar. Lo que ahora nos interesa argumentar es la existencia de dolo de matar, que en definitiva sí existe. Luego se realiza el tipo subjetivo del homicidio.
II.3. Se presentan problemas en cuanto a la concurrencia o no de una norma permisiva o facultativa, que dé lugar a aplicar el tipo de una causa de justificación. En efecto, Aurelio está siendo agredido, y es durante la agresión, y para repeler esta, cuando hace uso del arma. El ordenamiento prohíbe matar, pero no a costa de perder la propia vida frente a un agresor injusto. Los agresores han atacado a Aurelio, le han sacado a la fuerza, le rodean y golpean. Todo ello crea una situación de crisis para su propia vida, además de su integridad física, que le ponen en posición beneficiosa desde el punto de vista de la tutela que dispensa el ordenamiento para los bienes jurídicos: en casos extremos se permite defenderse, aunque para eso sea preciso dar muerte al agresor. Como ante una agresión dolosa grave e idónea las facultades de obrar son amplias, son también estrictos los requisitos exigidos. En concreto, el ordenamiento prevé que se dé una situación de agresión ilegítima previa: en este caso, se da, por los numerosos golpes de los muchos agresores; se trata además de una agresión dolosa, por parte de ellos contra Aurelio, como parece obvio; no se trata de una riña mutuamente aceptada, sino de una agresión unilateral de varios contra uno; además, es mientras dura esta agresión múltiple cuando Aurelio decide poner fin a la situación. Es decir, la agresión es grave, dolosa e idónea para lesionar o incluso matar, y además actual. Se cumple el primer requisito propio de una legítima defensa (agresión ilegítima). Ante dicha situación, el ordenamiento considera que es necesario defenderse: y esta necesidad de defenderse existe «en abstracto», por cuanto no hay deber de tolerar una agresión de esas características, sino que hay facultad de repelerla. Además, repeler una agresión así haciendo uso de la navaja, parece ser necesario en términos concretos, por cuanto se presenta como un medio racionalmente requerido por la particular situación en la que se halla: múltiples agresiones, provenientes de varios agresores, con amenazas de muerte previas… Se da, por tanto, el segundo requisito para que la defensa sea legítima (necesidad racional del medio empleado). Además, en tercer lugar, no tiene Aurelio un deber de tolerar aquello porque hubiera provocado previamente la situación, sino que fue él la víctima de un traslado forzoso fuera del local, seguido de varias agresiones, por lo que concurre el requisito final para hacer legítima una defensa (falta de provocación suficiente). En conclusión, se dan los elementos para la legítima defensa (art. 20.4.º): se cumple el tipo objetivo de la legítima defensa.
Lo cual exige además constatar que se da el tipo subjetivo: es preciso conocer lo que el tipo objetivo contiene. Y en este caso, el tipo describe una situación de agresión ilegítima previa, cosa que Aurelio percibía sin error alguno por su parte. Además, ha de representarse que actúa frente a la agresión y mientras esta dure, cosa que sí conoce, pues saca el arma, la abre, la exhibe y la usa, como ya quedó argumentado más arriba. Todo lo cual abona la existencia del conocimiento requerido para una causa de justificación como la de legítima defensa. Se cumple, por tanto, en lo subjetivo el tipo de la causa de justificación denominada «legítima defensa». Luego si la conducta queda amparada por una causa de justificación, la de legítima defensa (art. 20.4.º), no es finalmente antijurídica. El tipo objetivo y subjetivo de homicidio, inicialmente argumentado, se ve después justificado por la presencia de esta causa de justificación.
II.4. Siendo así, no procede preguntarse por la culpabilidad de Aurelio, ni por la punibilidad de su conducta.

III. Podemos afirmar, en conclusión, que Aurelio no ha de responder por una conducta antijurídica, sino que queda justificada por legítima defensa. La cual no da lugar a responsabilidad penal ni civil.

Que el ordenamiento se ponga de lado del agredido, o del necesitado en la situación de crisis, no significa que a estos se les permita cualquier cosa. Más bien, encuentran limitadas las facultades de obrar: lo que se permite es obrar para conjurar la situación de crisis no superable de otro modo –ni más, ni menos. Las facultades de obrar dependen de la cualidad del mal que amenaza: a mayor desestabilización mayores facultades de obrar, a menor desestabilización, menores facultades de obrar. Por eso, los márgenes de las facultades de obrar son mayores en materia de legítima defensa (en donde se produce una agresión inicial muy grave) que en materia de estado de necesidad (en donde esa intromisión es menor).

La mera situación de crisis no faculta a obrar. Puesto que la norma (en estos casos, la norma facultativa) rige conductas, y las conductas encierran un aspecto objetivo y uno subjetivo, es preciso que dicha situación de crisis o necesidad exista realmente y que sea conocida por quien se ve inmerso en ella. Así como en los tipos prohibitivos y omisivos exigimos el dolo (conocimiento del riesgo de la propia conducta), en los tipos facultativos, o causas de justificación, se exige también el dolo. Es posible que hablar de dolo (que viene acompañado de connotaciones negativas) resulte algo extraño en materia de causas de justificación, pues quien obra al amparo del ordenamiento, goza de su protección. Por eso, a falta de una terminología más neutra, podemos hablar de conocimiento de la situación fáctica de crisis.

De no coincidir la representación del agente con la realidad extramental, estamos de nuevo antes casos de divergencia entre la representación del agente (ex ante) y esa realidad (ex post). Así como las divergencias del agente pueden ser por defecto (no ve lo que hay en la realidad: L.5) o por exceso («ve» lo que no hay en la realidad: L.4), y las causas de justificación no dejan de ser tipos, estas divergencias dan lugar a sendos «errores». Por tanto, también en sede de causas de justificación hay errores de tipo y errores por exceso o tentativas. Un ejemplo del primer supuesto se percibe en C.72, en donde el agente se representa una situación de crisis, que no existe sin embargo en la realidad, ex post. La situación inversa se da cuando el agente desconoce que se halla en una situación de crisis (ex post) realmente existente. Es lo que sucede en C.73. Llegados a este punto, conviene confrontar ambos casos con las estructuras analizadas en C.51 y C.41, respectivamente.

Resumidamente, las situaciones planteables pueden expresarse así. Por un lado, i) si el agente conoce (ex ante) lo que realmente se da (ex post), hablamos de una causa de justificación real: solo en estos casos puede hablarse de una causa de justificación, es decir, de una facultad de obrar aun lesionando bienes jurídicos. En cambio, ii) se entiende por causa de justificación putativa aquella situación en la que el agente cree erróneamente que concurren los presupuestos de la respectiva causa, pero no concurren ex post, es decir, fuera de su representación mental. Se denomina también a estos casos como «suposición errónea de los presupuestos de la causa de justificación». En estos casos, el agente obra representándose una crisis para los bienes jurídicos, que no existe sin embargo fuera de su representación. Cabe además, iii) que el agente se represente estar creando un riesgo típicamente relevante o desaprobado, cuando en realidad concurre una situación en la que el ordenamiento faculta a obrar aun lesionando bienes jurídicos: «desconocimiento de la situación fáctica» que da lugar a justificación. Nos encontramos aquí ante un caso de divergencia entre la parte objetiva y la subjetiva (no conoce lo que existe en la realidad extramental, que está siendo atacado, por ejemplo). Y, además, se trata de una divergencia inversa a la que hemos visto en ii): allí el agente no se representaba estar creando un riesgo desaprobado, sino uno aprobado o justificado por el ordenamiento, cuando en realidad era algo antijurídico (arremete contra quien cree que le agrede, que era su amigo que hizo un gesto equívoco); y ahora, en cambio, se representa estar creando un riesgo desaprobado cuando en realidad el ordenamiento aprueba o justifica su conducta (agrede a quien ocultamente le estaba apuntando con un arma dispuesta para disparar). Estas situaciones son diversas a aquellas en las que el agente se equivoca sobre la antijuridicidad de su conducta: concretamente, puede creer que está amparado por una causa de justificación que en realidad no existe: iv); o, inversamente, que creyendo estar obrando fuera del ordenamiento, la conducta esté justificada: v). Se trata de dos estructuras paralelas respectivamente a las anteriores y a la vez inversas entre sí. Su estudio es materia propia del ámbito de la culpabilidad (L.11).

 

i) Causa de justificación real: existe crisis ex ante y se confirma ex post.
ii) Causa de justificación putativa: existe crisis ex ante pero no ex post (error de tipo: imprudencia). iii) Inversamente, no existe crisis ex ante, pero sí ex post (tentativa).
iv) Cree estar amparado por una causa de justificación que en realidad no existe (error, vencible o no, sobre la antijuridicidad). v) Desconoce estar amparado por una causa de justificación que en realidad sí existe (impune).