C.61 - Caso de los dos mirones

«Se declara probado que el día 16 de marzo de 1994, sobre las 22.00 horas, los acusados Sergio G. T., de 16 años de edad y sin antecedentes penales; Oscar G. T., de 18 años de edad y sin antecedentes penales; y, Oliver M. G., de 17 años de edad y sin antecedentes penales, que se encontraban todos ellos en el domicilio de Juan M. S., sito en la Avda. del País Valenciano núm. …., …., …. de la población de Cullera; […] como consecuencia de una discusión, Oscar le golpeó [a Juan] con una barra de hierro en la cabeza, viéndolo y permitiéndolo los otros dos acusados que estaban allí presentes. Estos golpes le causaron heridas contusas pericraneales, cuya duración necesitó varias asistencias facultativas […] quedándole como secuelas cicatrices en región occipital de 3 centímetros, región parietal derecha de 3 centímetros y región parietal izquierda de 4 centímetros».

(STS 13 de noviembre de 2001; pte. Abad Fernández; RJ 2001, 9702.)

¿Hace algo quien sólo mira?

I. De los hechos descritos, cabe resaltar cómo Óscar golpea varias veces con una barra de hierro en la cabeza de la víctima, en presencia de Sergio y Óliver, ambos menores de edad. Juan resultó con lesiones de diversa consideración.

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Óscar, Sergio y Óliver. Si el relato de hechos fue como se relata –y sin tener en cuenta ahora las cuestiones de retroactividad y ley aplicable por el momento de comisión de los hechos–, puede afirmarse lo siguiente de cada uno de los intervinientes:

II.1. Nada hay en el relato de hechos probados que permita dudar de la existencia de una conducta humana en los tres intervinientes. Por parte de Óscar, la existencia de una discusión, asestar unos golpes, abonan la presencia de una conducta humana como proceso humano susceptible de autocontrol.
Por lo que respecta a Óliver y Sergio, cabe destacar que el proceso en el que se ven inmersos constituye más bien una inactividad. Pero inactividad en la que ellos poseen autocontrol, pues bien pueden pasar a la acción. Dicha inactividad es humana y no meramente del hombre, y es, además, como se ha dicho, susceptible de autocontrol. Hay conducta humana en sentido jurídico-penal en ambos. Distinto es lo que pueda decirse de la tipicidad.
II.2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Óscar, es claro que el golpe con la barra de hierro es causal a los efectos de las heridas sufridas en la cabeza. A dicha conclusión se llega si se suprime mentalmente dicho elemento: desaparece el resultado lesivo (fórmula heurística de la condicio sine qua non). Dicho factor causal puede ser además valorado como un riesgo típicamente relevante desde el punto de vista del tipo de malos tratos, de lesiones e incluso de homicidio. En cuanto a la posibilidad de que constituya un riesgo típicamente relevante de homicidio (art. 138), habría que estar a la intensidad, dirección y repetición del golpe; pero en los hechos no se nos proporciona más información al respecto, por lo que nos centramos en su consideración como riesgo de lesiones. En efecto, los golpes constituyen un riesgo típicamente relevante en cuanto tipo de lesiones (art. 147.1), pues un instrumento contundente como ese, empleado contra la cabeza, genera a todas luces un peligro serio de causar heridas de consideración (art. 148). Por supuesto que además esos golpes constituyen un riesgo típico en cuanto al maltrato de obra (art. 147.3), pues encierran un contenido de molestar y vejar a quien los sufre.
Este último riesgo se tipifica como de mera actividad, por lo que la sola acción ya es típica como delito leve de maltrato. Con ello concluiría el análisis de la tipicidad objetiva de tal delito. En cambio, consideremos qué sucede con el golpe a los efectos del delito de lesiones, que es de resultado: como tal, exige la producción de un efecto que sea expresión del riesgo –de ese riesgo y no de otro– que porta la conducta. Podemos afirmar que el riesgo de lesiones que encierra el golpear a la víctima se ve realizado en el resultado, puesto que no hay interposición de ningún factor de riesgo adicional por parte de terceros ni de la propia víctima. La conducta de Óscar es, pues, objetivamente típica como delito de maltrato (art. 147.3) y lesiones con instrumento peligroso (art. 148.1.º).
Respecto a Óliver y Sergio, su inactividad no puede someterse a la regla heurística de la condicio sine que non, puesto que al ser una inactividad no hay un factor que pueda suprimirse mentalmente. Lo que sí cabe cuestionar es que, en ese contexto, su inactividad puede colmar el tipo de un delito omisivo. En concreto, se nos plantea la cuestión de si colma el tipo de un delito de omisión pura, o de si son responsables de las mismas lesiones que Óscar en comisión por omisión. Para afirmar la comisión por omisión es preciso que la omisión de la conducta sea idéntica estructural y valorativamente a la causación activa. Para ello no basta la mera existencia de un deber de actuar en razón de una peculiar relación del omitente (la llamada «posición de garante»), sino que se precisa que dicha posición dé lugar a una situación de dependencia entre el supuesto omitente y la víctima. Más en concreto, dicha dependencia se dará si el omitente se halla vinculado con la víctima en virtud de un compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de contención de riesgos erga omnes (Silva). Se trata, en definitiva, de que alguien haya asumido la función de obrar como tal barrera frente al riesgo, de modo que se produce el efecto de retirada de otros medios de protección por parte de terceros. Solo entonces podremos hablar de una identidad estructural y valorativa entre lesionar y dejar que se produzcan lesiones. En el caso en cuestión, la presencia de ambos no parece deberse a la existencia de un «compromiso» tal, sino a la mera eventualidad de acompañar a Óscar, que discute, y acaba golpeando a Juan. Es más, podemos imaginar que la víctima temería a su vez que los otros dos pudieran también golpearle. No puede hablarse por tanto de una comisión por omisión que les haga responsables de las lesiones ejecutadas por Óscar. Podría tratarse, en cambio, de un delito de omisión pura. Veámoslo.
Para afirmar la omisión pura es preciso, no la producción de un resultado, sino la mera inactividad ante una situación de peligro. En este caso, ambos permanecen «pasivos», mientras Óscar se dispone a golpear con la barra de hierro a Juan. Así, ante la inminencia del peligro, dejan de actuar en amparo de la eventual víctima. Según entiendo, se da la situación típica de existencia de un peligro inminente que les obliga a actuar en amparo de una persona. Ante la posibilidad de considerar la situación como de omisión de un deber de socorro (art. 195.1) o de uno de impedir determinados delitos, me inclino por considerarla como de este último género (art. 450.1), puesto que describe una situación más específica y precisa de peligro derivado de la comisión próxima de un delito contra la integridad física, como es el caso. Al tratarse de un tipo de omisión pura, este se ve colmado con la mera pasividad ante los golpes por parte de Óscar. La pasividad, por tanto, es típica objetivamente a los efectos del delito de omisión del deber de impedir determinados delitos (art. 450.1).
Examinemos si, además, las conductas de aquel y de estos son subjetivamente típicas. Por lo que respecta a los golpes propinados por el primero, toda persona normal tiene asumido, por experiencia propia (cualquiera se ha golpeado en la cabeza contra algo contundente y sabe de sus causas y consecuencias), que el empleo de una barra de hierro contra la cabeza de otra persona causará males graves, incluso mortales, si se repiten y son fuertes. No cabe, pues, dudar del dolo de la conducta de golpear, ni de golpear con tal instrumento. El riesgo que los tipos de malos tratos y de lesiones encierran se ve abarcado por la representación del agente, que no puede no saber que estaba lesionando de esa manera. Su conducta es, así, subjetivamente típica (dolosa) a los efectos de los delitos de lesiones y de malos tratos (arts. 147-148).
En cuanto a Óliver y Sergio, bastaría con que se representaran que existe un deber derivado de una situación de peligro para alguien –el riesgo del tipo de omisión del deber de impedir determinados delitos– y de que permanecen inactivos. Me parece posible afirmar que ambos se representan ese peligro si en el curso de la discusión ven empuñar a Óscar la barra de hierro y blandirla contra Juan. Caso de que se tratara de un ataque repentino e inopinado, ellos no se representarían el peligro exigido por el tipo (estarían en situación de error). Sin embargo, de los hechos no se deriva esta variante, pues se expresa que golpeó varias veces, por lo que, si no se representaron el primer golpe puesto que fue repentino, adquirirían entonces conciencia del peligro para el segundo golpe y los sucesivos. Además, una barra de hierro no parece ser un medio fácilmente ocultable, por lo que tendrían pronto conocimiento del peligro que se cernía sobre Juan. Su conducta es también típica en su faceta subjetiva (dolosa) en lo que respecta al delito de omisión del deber de impedir delitos (art. 450.1).

Art. 450.1 CP: «El que, pudiendo hacerlo con su intervención inmediata y sin riesgo propio o ajeno, no impidiere la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad o salud, libertad o libertad sexual…».

II.3. Podría alegarse en descargo de Óliver y Sergio que la superior edad de Óscar y su protagonismo en la discusión les situaba en una posición en la que no podrían actuar sin riesgo de su propia persona (cfr. art. 450.1: «sin riesgo propio o ajeno»). De ser así, desaparecería el deber que hemos afirmado en la situación típica. Sin embargo, nada se dice en los hechos respecto a una situación semejante, sino que se narra la mera pasividad. Hay, por tanto, deber de actuar impidiendo el delito. Aparte, y por la misma razón, no cabría hablar de una situación de peligro para sí mismos que ellos evitan manteniéndose pasivos. Es decir, un estado de necesidad (colisión de deberes) por crisis entre su propia integridad física y la de Juan, pues nada se dice en los hechos de que estuvieran en peligro. La pasividad de Óliver y Sergio es entonces antijurídica. Lo mismo cabe decir de la conducta de Óscar, del que no se dice nada de que se hallara ante una agresión ilegítima, imposible de repeler de otra forma que golpeando a Juan. La conducta de Óscar es también antijurídica.

Uno de los casos de omisiones castigadas con la misma pena que la comisión activa se encuentra ya en el Digesto (aunque no por eso se puede decir que en Derecho penal romano la comisión por omisión tuviera las mismas características que hoy): «Se ordena en la ley Cornelia que el que adulterara una moneda de oro o fundiera moneda de plata falsa, queda sujeto como reo de falsificación. Queda igualmente sometido a esa misma pena quien, pudiendo impedir tal crimen, no lo hizo.» (Digesto, 48,10,9,1).

II.4. En cuanto a la culpabilidad de los tres intervinientes, es preciso distinguir. Tanto Óliver como Sergio son menores de edad, por lo que se considera que no son culpables de su conducta: no porque no sean libres, sino porque el legislador decide remitir su tratamiento jurídico al ámbito especial del Derecho penal de menores (Ley de la responsabilidad penal de los menores). En cambio, de Sergio cabe afirmar su culpabilidad. Y ello porque es mayor de edad y no se ve afectada su imputabilidad, en cuanto que es un sujeto con acceso a las normas y capacidad de regirse conforme a estas. Además, es consciente de la concreta norma que prohíbe golpear, pues nadie puede alegar desconocer tal precepto básico. Se le puede exigir otra conducta, en la medida en que, tratándose de un delito contra la integridad física (lesiones), no se ve sometido a presiones o coacciones. Óscar es culpable.
II.5. En sede de punibilidad habría que tener en cuenta que la sanción por el delito de lesiones absorbería la del delito leve de maltrato, mucho más leve.

III. En conclusión, Óscar respondería por un delito de lesiones con instrumentos peligrosos (art. 148), mientras que Óliver y Sergio no responderían penalmente del delito de omisión del deber de impedir determinados delitos (art. 450.1), porque son menores de edad, lo cual no impide que se les apliquen las medidas de seguridad previstas en la legislación penal de menores.

Cfr. además, C.22, C.23, C.82 y C.101.

¿Por qué el legislador exige en algunos casos a los ciudadanos conductas en favor de terceros? Ya no se trata de conductas prohibidas (en las que la norma dice: «prohibido matar», «prohibido lesionar»), sino de conductas prescritas (en las que la norma dice: «debes socorrer», «debes actuar a favor de otro») por razones de solidaridad intersubjetiva. Es decir, que se exigen para garantizar las relaciones entre las personas en cuanto ciudadanos. No son muchas las normas que prescriben conductas así. Pero sí son abundantes las situaciones sociales en las que alguien se encuentra en peligro, ante el cual los con-ciudadanos hemos de prestar ayuda: accidentes de tráfico, ataques y agresiones, bebés, personas ancianas…

Pero no todos los supuestos de responsabilidad por omisión son así. En algunos casos, la existencia de una peculiar relación entre las personas lleva a que algunas de ellas estén especialmente llamadas a socorrer, a intervenir, a actuar, en favor de terceros necesitados. Esa peculiar relación hace que el obligado sea persona específicamente llamada a evitar un resultado lesivo para otros. Y si dicho obligado omite, se le podrá imputar la producción del resultado por no haberlo evitado, y castigar su omisión con la misma pena que si hubiera causado activamente el resultado. Hablamos en estos casos de delitos omisivos de resultado, o dicho de manera más precisa, de «delitos de comisión por omisión» u omisión impropia, en los que la peculiar situación del omitente le hace responsable de no haber evitado el resultado con una conducta debida de amparo o aseguramiento. A esa peculiar situación en la que se encuentra el omitente se denomina posición de garante. Y como ya hemos visto en C.61, para rechazarla, en ciertos supuestos la posición de garante permite identificar (obsérvese: no igualar o asimilar, sino identificar) omisión y comisión activa, es decir, permite decir que dejar morir sea igual a matar.

En C.62 se percibe cómo respecto a los males que sufre la víctima hay un agente activo, y también uno que asiste a esos actos lesivos, pero no los impide. Entre la estructura presente en C.61 y C.62 hay una gran diferencia: en ambos casos hay alguien que asiste impasible a lo que otro realiza (golpes activamente), pero en el primero no se percibe una peculiar relación que obligue a actuar impidiendo el resultado, sino que solo obliga a intervenir en amparo activo, porque se trata de un con-ciudadano en peligro (razones de solidaridad intersubjetiva). En el segundo caso, la persona que asiste a los golpes propinados por otro se halla en una peculiar relación que le obliga a intervenir e impedirlos. Obsérvese: a impedir el resultado, pues de un delito de resultado se trata.