C.141 - hermanos pero no «primos»

I. A partir de estos hechos, cabe destacar sobre la responsabilidad del acusado Bernardo A.S.:

II.

II.1. Se describe cómo Bernardo entra en la casa de su hermano y se apodera de un ciclomotor. Y no se afirma nada que pueda poner en duda que dichos verbos son realización de una conducta. Cabría la posibilidad de que un sonámbulo entrara en la casa, pero de este dato nada se dice. En definitiva, Bernardo lleva a cabo un proceso humano (no del hombre) y susceptible de autocontrol en la medida en que nada se afirma sobre una fuerza física irresistible que le violentara a entrar. Bernardo lleva a cabo una conducta humana.
II.2. Procede entonces analizar si dicha conducta realiza el tipo objetivo de alguna infracción penal (imputación objetiva). En concreto, nos planteamos si su conducta ha realizado el tipo de hurto, puesto que, al entrar por una puerta que estaba abierta y no dirigirse a su hermano, no habrá fuerza en las cosas ni violencia ni intimidación en las personas, respectivamente (tipos de robo, en cambio). Para el hurto se precisa constatar una relación de causalidad entre la conducta en cuestión y el desapoderamiento (más en concreto, como exige la jurisprudencia: apoderamiento con disponibilidad siquiera potencial sobre la cosa). De la causalidad entre la conducta de Bernardo y el desapoderamiento de José no cabe dudar, pues el único factor mencionado en los Hechos es la intervención de Bernardo, por lo que, suprimida esta mentalmente, desaparece el resultado. Pero el tipo de hurto exige además otros elementos (cosa mueble, ánimo de lucro). La motocicleta se considera cosa mueble. El ánimo de lucro se infiere de la incorporación de la cosa al propio patrimonio más allá de cierto tiempo (si el tiempo fuera escaso, cabría la posibilidad de entender que se trataba de un hurto de uso: art. 244). En este caso, tampoco se afirma que el apoderamiento fuera temporal o de uso, por lo que se entiende que es definitivo, y con ello que el agente no puede obrar sin ánimo de lucrarse. Con otras palabras: entrar en morada ajena, y hacerse con la motocicleta durante un tiempo prolongado sin devolverla, despliega un riesgo típicamente relevante constitutivo de hurto: entre los riesgos que el legislador desea prevenir con el tipo del hurto se halla claramente uno como este. Más aún, como el único factor que se menciona en los hechos es la conducta de Bernardo, cabe afirmar que dicho riesgo se realiza en el resultado. Por tanto, el apoderamiento por parte de Bernardo es imputable a su conducta de hacerse con la motocicleta. Se cumple el tipo objetivo del hurto, el cual admite dos graduaciones (superior a 400 €, art. 234.1; igual o inferior, art. 234.2 (en el momento de ser juzgados los hechos, la ley se refería a 40.000 pts. como límite entre delitos y faltas, respectivamente).
Cabe plantearse si la condición de hermanos entre sí de Bernardo y José haría desaparecer la tipicidad (dicho de otro modo: que entre hermanos no hay hurto). Pero el código penal no distingue en cuanto al sujeto activo del hurto (arg. gramatical) y sabemos que existe una circunstancia modificativa de la responsabilidad, pero no eximente, como el parentesco entre el que se incluye el de los hermanos (arg. sistemático). La condición de hermanos entre sí no hace desaparecer la tipicidad, aunque volverá a plantearse más adelante, en otro lugar.
Pasado el filtro de la imputación objetiva, hemos de comprobar si subjetivamente podemos imputar al acusado dicho tipo objetivo. Se trata de analizar si su conducta de apoderamiento es además dolosa. De las reglas de experiencia que una persona normal como Bernardo (nada se dice que sufriera un déficit cognoscitivo ni de socialización) poseería, cabe inferir que si entra en casa ajena, se hace con la motocicleta y desaparece durante un tiempo prolongado sin devolverla, sabe que está haciendo suya la cosa. Y quien sabe que se lleva lo ajeno y no se detiene en su ejecución sabe que hurta. Concurre, por tanto, el dolo propio del tipo de hurto. Además, como ya se ha mencionado más arriba, obra con ánimo de lucro. Se cumple, por tanto, el tipo subjetivo (dolo) del hurto. Cfr. L.6.

Art. 305.1 CP: «El que … defraude a la Hacienda Pública … siempre que la cuantía de la cuota defraudada, … exceda de ciento veinte mil euros será castigado con la pena de …, salvo que hubiere regularizado su situación tributaria en los términos del apartado 4 del presente artículo. […] 4. Se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración Tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación».

II.3. Podría plantearse si dicha conducta, objetiva y subjetivamente imputable, queda justificada por el hecho de que autor y víctima sean hermanos entre sí. Pero dicha relación de parentesco no hace desaparecer la antijuridicidad, porque esta se refiere al hecho y el parentesco a la condición de las personas (arg. teleológico). No se ve afectada la antijuridicidad de la conducta.
II.4. Tampoco hay indicios para pensar que la culpabilidad se vea afectada (nada se dice que permita dudar de su inimputabilidad, o de que le sea inexigible obrar de otra manera; como a cualquier persona, se le puede atribuir el conocimiento de que hurtar está prohibido incluso penalmente). Por tanto, la conducta de Bernardo es típicamente antijurídica y le es imputable además como culpable.
II.5. En cuanto a la punibilidad de la conducta de hurto, surgen dos cuestiones. En primer lugar, el hurto se sanciona en función de si la cuantía de lo sustraído supera o no los 400 euros: si se entiende que este dato es elemento del tipo, debe ser abarcado por el dolo (al menos eventual; si no, pena atenuada del art. 234.2); pero si se entiende que es una mera condición objetiva de punibilidad, no es preciso que la cuantía sea abarcada por el dolo (bastaría con que Bernardo al obrar supiera que se llevaba algo). Entiendo que los elementos del tipo no incluyen la cuantía sino solo los datos del verbo típico («tomar las cosas muebles ajenas), y la cuantía opera solo para modular la sanción. Con otras palabras, esta cuantía no aporta nada a la valoración de la tipicidad, y sí a la de la necesidad de castigar en más o en menos.
En segundo lugar, el propio código penal prevé que ciertas relaciones de parentesco entre autor y víctima dan lugar a la impunidad en algunos delitos patrimoniales (básicamente, si no se hace uso de violencia o intimidación): art. 268. La razón de ser de dicha previsión es evitar el efecto de la pena en los parientes, por entender que la menor gravedad del delito y la posibilidad de resocialización del autor, hacen innecesaria la pena. Se trata de una excusa absolutoria (circunstancia del autor del delito preexistente a este y que hace innecesaria la sanción, por razones de política criminal: evitar una «pena indirecta» para los parientes víctimas, que se verían castigados en el pariente autor). Se trata de un factor subjetivo-material (es decir, que afecta al sujeto en quien concurre, con independencia de que realice o no una conducta: basta ser pariente que reúna esas condiciones). Siendo así, ¿es aplicable esta excusa absolutoria cuando los hermanos no viven juntos? La cuestión fue debatida. Por un lado, la letra de la ley afirma claramente para los parientes afines o cuñados (pero no para los hermanos): «si vivieren juntos» (arg. gramatical, a contrario). Además, el texto vigente hasta 1995 afirmaba que la exención operaba para «los hermanos y cuñados, si vivieren juntos», art. 564.3.º (arg. histórico, a contrario). La circunstancia mixta de parentesco, que también se refiere a los hermanos, nada añade sobre el requisito de que convivan o no (arg. sistemático, a contrario). Pero, por otro lado, ¿no habrá por el contrario una razón de peso, basada en el sentido y finalidad de esta excusa absolutoria que haga aconsejable la exención también a los hermanos que no viven juntos? (posible arg. teleológico). No cabe olvidar la razón de ser de tal excusa absolutoria: evitar que la pena cause males mayores, además del delito cometido, en el seno de la familia. Pues bien, el mero dato del parentesco entre autor y víctima no es bastante para poder satisfacer esa finalidad, pues cabe pensar que los hermanos pueden hallarse enfrentados y enemistados entre sí, de manera que la exención no tendría entonces sentido. Es más, sería paradógico que a la enemistad entre ellos se sumara la impunidad del autor de un hurto contra su hermano. La exención tendría en cambio sentido cuando viven armónicamente y la pena reportara en las relaciones familiares un mal mayor (una «pena indirecta» para los parientes víctimas). Es más, la razón que ha llevado al legislador de 1995 a suprimir la mención a la convivencia entre autor y víctima es la de evitar una «patente de corso» para delitos patrimoniales entre parientes, y reducir la excusa absolutoria a aquellos casos en que efectivamente la pena sea innecesaria (por lo que los arg. gramatical, sistemático e histórico adquieren nuevo sentido a la luz de este dato teleológico). Poco se dice sobre ello en el caso. Si vivieran juntos –aunque no se dice en los hechos, cabe pensar que no es así (el autor entra desde el exterior a las 4 horas)–, sería posible que Bernardo, quedara amparado por la excusa absolutoria por el hurto efectivamente cometido contra su hermano, José. Lo cual no haría desaparecer la responsabilidad civil (con restitución, reparación o indemnización de daños y perjuicios, en su caso) de Bernardo, a favor del propietario víctima, por el delito efectivamente cometido.

La jurisprudencia, en cambio, entiende que el parentesco de hermanos entre autor y víctima, vivan o no juntos, da lugar a la impunidad del hermano autor: cfr. en la STS 20 de diciembre de 1999.

III. En conclusión, si se prueba que autor y víctima vivían juntos, cabe defender la impunidad de Bernardo por concurrir la excusa absolutoria prevista en el art. 268. Si no vivieran juntos, dicha excusa absolutoria carecería de sentido, como parece inferirse de los hechos. Dicha exención de responsabilidad penal no afecta a la responsabilidad civil, que obligaría al autor.

Cfr. también C.111 y C.143.

Como se ha podido ver, la relación de parentesco entre autor y víctima no es un elemento que afecte en este caso a la antijuridicidad de la conducta ni a la culpabilidad del agente. Es cierto que en algunos casos el parentesco puede ser elemento de la antijuridicidad, como cuando se lesiona o da muerte a un hijo, en cuyo caso se trataría de un hecho más grave en su contenido antijurídico. El parentesco en C.141 opera como un factor que impide imponer una pena, pues se prefiere que el Derecho penal no intervenga en el ámbito familiar, puesto que sus efectos podrían ser peores. Obsérvese que la conducta sigue siendo antijurídica y el agente culpable y son consideraciones de conveniencia las que llevan a dejar de imponer una pena. En este caso, por consideración a la institución familiar. En otros casos las consideraciones responden a mera utilidad por los efectos que produce en cuanto a evitar nuevos delitos: es lo que se plantea en C.142.