C.64 - Caso Alhóndiga Agrisel

«Probado y así se declara que sobre las 12.50 horas del día 17 de julio de 2002, Rafael, trabajador de la empresa “Felipe y Juan Ramírez, S.L” [de la que eran representantes José Augusto e Ismael], cuando se encontraba realizando trabajos de construcción de nave para la mercantil “Alhóndiga Agrisel”, [procedió a] colocar una cercha de acero de unos 8 metros de largo sobre los puntales de cuatro metros de altura, colocados encima de una plataforma de hormigón situada a 1,10 metros del suelo. Que Rafael se encontraba subido a una escalera de madera de tijera junto a los otros tres trabajadores que lo estaban en escaleras metálicas. Que en el momento de elevar la cerca, Rafael cayó al suelo desde la escalera en la que se encontraba, cayendo en un primer momento sobre la plataforma de hormigón y rebotando cayó al suelo, golpeándose fuertemente la cabeza, no utilizando ningún equipo de protección personal. Como consecuencia del golpe, Rafael sufrió lesiones de las que tardó 463 días en alcanzar la curación, de los que 429 días estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y 34 días hospitalizado, quedándole como secuelas parálisis facial periférica, epilepsias, alteración de la personalidad, déficit cognitivo moderado y disfunción de la articulación mandibular, estando incapacitado de forma permanente para realizar todo tipo de trabajo. El día del accidente la empresa “Felipe y Juan Ramírez, SL” tenía contratado seguro con la compañía “Banco Vitalicio” y la mercantil “Alhóndiga Agrisel, SA” con la Compañía “Axa Seguros”»

(SAP Murcia, 137/2004, de 29 de noviembre; pte. Blasco Ramón)

Puede afirmarse que el responsable en la empresa de las medidas de seguridad en el trabajo ha de responder por las graves lesiones? ¿En qué medida?

I. Resumen de los hechos.

En el relato de hechos se destaca que un trabajador (Rafael) tiene un grave accidente laboral, por el que sufre secuelas muy serias (parálisis facial periférica, epilepsia, alteración de la personalidad, déficit cognitivo moderado y disfunción de la articulación mandibular, con incapacidad permanente para realizar toda clase de trabajo, además de 34 días de hospitalización y una larga convalecencia) tras caer de una altura de 4 mts. (una escalera de madera de tijera) y golpearse en el suelo «fuertemente» con la cabeza. Rafael estaba trabajando sin utilizar «ningún equipo de protección personal».
Nos plateamos la posible responsabilidad penal de quien estuviera al cargo de los trabajos de construcción (dentro de la empresa «Alhóndiga Agrisel»). Sobre la base de tales hechos, y sin modificarlos, cabe afirmar lo siguiente sobre las posibles responsabilidades penales.

II. Solución que se propone.

II.1. Respecto a la existencia o no de una conducta humana por parte de «Alhóndiga Agrisel», cabe negarla, por cuanto una persona jurídica no lleva a cabo conductas en el sentido jurídico-penal en el que aquí se exige. Hay que indagar si una persona física, en el seno de la jurídica, sí la ha llevado a cabo. En este caso, no percibimos una actividad por parte de nadie; lo cual no quita que pueda tratarse de una inactividad, es decir, que alguien haya omitido. En efecto, el autocontrol se exige, no sólo para procesos puestos en marcha por un agente, sino también para inactividades mantenidas por un sujeto (omitente). Es lo que nos parece que se da en este caso: el responsable de la seguridad e higiene en la empresa «Alhóndiga Agrisel» (al que no se menciona en el caso, pero que denominaremos como el «encargado») no ha impedido que Rafael realizase sus trabajos en la construcción sin utilizar «ningún equipo de protección personal». De dicha inactividad puede afirmarse que es una inactividad humana por cuanto es susceptible de autocontrol, ya que una persona física en el marco de la construcción podría haber impedido tal falta de autoprotección en el operario, como lo demuestra la existencia habitual de tales medidas y que nada se diga respecto a posibles causas de ausencia de acción (fuerza irresistible, etc.). Afirmamos, por tanto, que se cumple el primero de los elementos para poder proceder en la teoría del delito, aunque aquí como inactividad, más que como «proceso» activo. Veamos si es típico.
II.2. La posible tipicidad objetiva de dicho caso puede basarse en dos delitos:

a) En el delito del art. 316 CP («no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física»). Dicho tipo es omisivo; y dentro de los omisivos, no parece que se trate de un delito de mera omisión (de omisión pura), por cuanto se exige algo más que la mera inactividad (además, la puesta en peligro grave); tampoco parece que sea de resultado (de comisión por omisión), por cuanto eso exigiría que fuera idéntica estructural y valorativamente la inactividad y la acción directa (es decir, que fuera idéntico empujar y dejar de asegurar a alguien); pero en este caso sólo se castiga con la pena de seis meses a tres años (aparte, multa), que es la misma de unas lesiones de gravedad media (art. 147.1), por lo que no parece que sea posible atribuir una resultado muy grave de lesión o incluso muerte a tal omisión (supondría castigar menos de lo que merece la vida y salud). Se trataría, por tanto, de un delito de omisión pura intermedia o de omisión de garante, en cuanto que exige omitir la acción y que la omita un sujeto cualificado (art. 316: «Los que … estando legalmente obligados»; art. 318: «encargados del servicio»). Concurre i) la llamada situación típica, porque el peligro (construcción) existe, hay alguien inmerso en él (Rafael), y hay un sujeto (encargado) al que compete velar por la seguridad en el trabajo; ii) se da además la omisión de las medidas de seguridad exigidas por la legislación laboral (se dice que no empleaba nada) y en concreto el «no facilitar los medios…», cosa que parece darse en el caso, pues si no se dice nada de ninguna medida de prevención de riesgos cabe deducir que o bien no existían (redes…) o, existiendo, no se dispusieron (permitió que se iniciara el trabajo sin esos medios); y iii) concurre también la posibilidad de actuar, puesto que nada se dice de que estuviera el responsable en cuestión impedido para proporcionar y hacer usar las medidas de seguridad en el trabajo. En este último sentido cabe afirmar que el no empleo de las medidas de seguridad en el trabajo se debe exclusivamente a decisión del trabajador, Rafael, lo cual podría suponer que el encargado no responde más allá de lo que no puede evitar (ad impossibilia…); sin embargo, parece que es función del encargado hacer cumplir la normativa de seguridad y no se nos dice que el encargado hiciera algo en este sentido (ni se le menciona en el caso). Es decir, que la conducta descuidada de la víctima no elimina la debida conducta del encargado. Tampoco cabe afirmar que, de haber empleado el casco y el cinturón, no se habría evitado igualmente el resultado, pues los medios de seguridad deberían ser los adecuados (uso de redes de recogida, empleo de andamios…). Por todo lo cual, entiendo que la inactividad del encargado colma los requisitos del tipo objetivo del delito descrito en el art. 316 CP. Después veremos si colma además los del tipo subjetivo. Antes atendamos a otra cuestión sobre la tipicidad.
b) Debemos plantear la posibilidad de imputar al encargado las lesiones de Rafael en comisión por omisión. Es decir, si así fuera, el encargado merecería la misma pena que si hubiera empujado a la víctima desde lo alto de la escalera (lo cual exige mucha argumentación). En efecto, la comisión por omisión permite entender que la inactividad es idéntica, estructural y valorativamente, con la comisión activa. No parece que pueda entenderse la posición de garante del encargado (que ya hemos dicho que sí existe) en términos de compromiso específico y efectivo de obrar a modo de barrera de contención de riesgos. Su posición de garante, de encargado, se extiende a velar por el empleo de los medios de seguridad, pero no hasta el punto de que socialmente entendamos que debe velar en todo momento para que los trabajadores lleven el casco, el cinturón de seguridad..., de manera que su omisión sea idéntica a la causación activa. La asunción de tal posición se podría apreciar en una guardería de niños de corta edad, pero no en este contexto. Que antes dijéramos que su función es «hacer cumplir» no significa que deba encargarse él de asegurar materialmente a cada trabajador. De lo contrario, el encargado debería estar velando continuamente el trabajo de los operarios, sin poder ausentarse ni un momento, lo cual parece excesivo. Por tanto, no me parece defendible la imputación del grave resultado de lesiones al encargado en comisión por omisión (la posición de algunas resoluciones jurisprudenciales en otros casos como éste ha sido la de entender que hay comisión por omisión, lo cual nos parece sin embargo difícilmente sostenible desde la interpretación que se propone de la posición de garante en términos de compromiso).

II.3. En cuanto a la tipicidad subjetiva del delito argumentado (núm. 2.a), hay dudas sobre el dolo del encargado respecto al riesgo típico de tal delito. Así, puede pensarse que él no estaba allí presente (nada se dice en los hechos), que desconocía la concreta conducta de estos operarios sobre las inestables escaleras, que no sabía de la arriesgada operación de asentar una cercha sobre unos pilares a esa altura... Todo esto es posible. Pero eso mismo abonaría su responsabilidad por dolo eventual, por cuanto, consciente de lo arriesgado de tal actividad (la construcción), no debería ausentarse o confiar en que «todo saldrá sin problemas». Es decir, tal encargado estaría desafiando a la suerte al desconocer tales riesgos y saber de su omisión. Sin embargo, pienso que cabe argumentar que obra sin dolo. Y ello, por cuanto no es razonable exigir que el encargado esté presente en todo momento en todos los lugares de riesgo de una construcción (sería imposible); además, por cuanto la conducta de terceros, de los trabajadores, es algo que escapa a su concreto conocimiento, pues la libertad ajena no es predecible como predecimos otros acontecimientos habituales. Cabe afirmar por tanto que el encargado se halla en un error (desconocimiento) sobre lo que estaba pasando en ese momento. Pero dicho error no interrumpiría la imputación, por cuanto sí es razonable que quien desarrolla una actividad peligrosa (construcción) ponga especial cuidado para evitar errores (art. 14.1). Y es esto lo que parece que faltó en este caso: que el encargado no actualizó las reglas de experiencia, o que incurrió en un error de cálculo, sobre el riesgo de esa situación. Por tal error podría imputarse responsabilidad al encargado en virtud del precepto del art. 317 («imprudencia grave»). La gravedad de la imprudencia, de su error imputable, se basa en el elevado peligro y posibilidad de previsión de medios para paliarlo, lo cual exigiría poner muy poco empeño personal para prevenir riesgos (cualquiera sabe lo peligroso que son ciertas actividades). Si, en cambio, hubiera adoptado alguna precaución (reiterar a los concretos trabajadores la necesidad de llevar el casco, de haberse empeñado en colocar redes…), su error podría calificarse como imprudencia leve; de ser así, como ésta no se halla tipificada en el art. 317 ni en otro lugar del código, quedaría impune. El encargado, por tanto, lleva a cabo una inactividad que resulta típica objetiva y subjetivamente (arts. 316 y 317).
II.4. Nada hay en los hechos que permita dudar de la antijuricidad de la conducta, como tampoco de la culpabilidad y punibilidad del encargado.
II.5. Respecto a la autoría del encargado, cabe tener en cuenta la específica regla de atribución contenida en el art. 318, en virtud de la cual se atribuiría responsabilidad, no a la empresa, sino a los administradores o encargados del servicio de seguridad. Como ya hemos ido argumentando, la responsabilidad del encargado ha sido tomada en cuenta ya al plantear la posición de garante.

III. Conclusión.
El encargado debería responder por un delito de omisión del deber de velar por la adopción de medios de seguridad en el trabajo (arts. 316 y 317). La empresa «Alhóndiga Agrisel» no respondería penalmente, por lo dicho al comienzo, pero sí podría responder civilmente, que es a lo que conduce el dato de que tuviera aseguradas sus actividades.