C.44 - intro

C.44 - Caso Gamboa

«El acusado Francisco Javier D. de la I., mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 25 de julio de 1997 sobre las 3.45 horas transitaba por la calle Cantín y Gamboa de esta ciudad, cuando al llegar a la altura del número 35 de dicha vía, se detuvo y creyendo que no era visto sacó de una bolsa que llevaba, una llave de las denominadas fijas y con esta herramienta trató de forzar la persiana metálica que cerraba un local en el número antes mencionado, propiedad de “Cáritas Diocesana”, deteniéndose en la operación al darse cuenta de que se acercaba un transeúnte, apartándose entonces un poco hacia la calle Asalto en donde fue detenido por agentes de la Policía Nacional que habían descubierto su actuación. En la bolsa que portaba el acusado se ocupó además de la llave que utilizó para intentar quebrantar la persiana otra del mismo tipo de mayor tamaño. No se produjeron desperfectos».

(SAP Zaragoza, Sección 1.ª, 23/1999, de 19 de enero; pte. Cantero Aríztegui; ARP 1999, 117).

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¿Se llega a consumar el delito? ¿En qué medida influye la voluntad del autor?

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De los hechos descritos anteriormente cabe resaltar cómo el procesado Francisco Javier a las 3:45 de la madrugada trató de forzar con una llave fija la persiana metálica de un local cerrado, pero se detuvo en tal intento al percatarse de que se acercaba un viandante. Al retirarse hacia una calle contigua para no ser descubierto, fue detenido por la Policía. No se produjeron desperfectos.

Sin modificar estos hechos, puede afirmarse lo siguiente sobre la eventual responsabilidad de Francisco Javier.

En cuanto a si el procesado realiza una conducta (en el estadio que va desde que se dirige hacia la persiana del local hasta que es detenido): no hay ninguna duda de que existe un comportamiento humano, pues en el caso esa persona actúa como ser racional. Precisamente por esto, aprovecha la ocasión de forzar la cerradura a altas horas de la noche, procura evitar ser visto, emplea una herramienta, que pone de manifiesto la racionalidad humana para conseguir finalidades (recurrimos a instrumentos para lograr objetivos que quedan más allá de lo que alcanzamos con el uso las manos). El autocontrol queda de manifiesto precisamente por haber hecho uso de reglas de utilidad (uso de herramienta, evitar ser visto, buscar las horas de la noche…). Nada cabe alegar además contra el carácter externo de dicha conducta. Por todo ello, afirmamos que hay conducta humana.

En cuanto a si esa conducta (en ese estadio temporal) es típica, distingamos primero en su aspecto objetivo: aplicar una herramienta metálica parece un factor que haría ceder las defensas de protección establecidas por el propietario. Si se suprime mentalmente ese factor desaparecería una eventual fractura de la cerradura (aunque aquí no llegó a producirse). Pero lo esencial es si dicho factor (aplicación de herramienta metálica sobre una cerradura dispuesta por el propietario para proteger sus bienes) constituye un riesgo típicamente relevante en el sentido del delito de robo con fuerza en las cosas (arts. 237-241). Pienso que la respuesta es afirmativa: precisamente porque el propietario adopta medidas de seguridad de sus bienes (cerraduras, por ejemplo) está dificultando el acceso y apertura si no es con la llave. Emplear medios inusuales, como palancas, herramientas pesadas…, es a todas luces un medio que el propietario no desea para acceder a los bienes. Y es eso precisamente lo que el legislador pretende prevenir al prohibir sustraer bienes muebles ajenos mediante fractura de cerraduras, etc. Luego la conducta de Francisco Javier despliega un riesgo típicamente relevante en el sentido del robo con fuerza en las cosas. Sin embargo, sabemos que fue sorprendido durante la aplicación de ese riesgo, por lo que abandonó el lugar de los hechos. Sin duda, este factor hace que el riesgo no se realice en el resultado, por expresa voluntad del agente, que interrumpe así el curso de riesgo. Ha de afirmarse entonces que su conducta queda incompleta, en tentativa. Respecto a si la conducta es además típica objetivamente en cuanto a la infracción de daños (arts. 263 y 625), hay que negarlo, pero no porque "no se llegaron a causar desperfectos", como dice el relato de hechos probados, sino porque ni siquiera me parece apta la conducta para causarlos en la medida en que la herramienta no tiene por qué causar necesariamente daños en las cerraduras, puertas o soportes (al menos, no hay pruebas suficientes de que se fueran a causar desperfectos). En lo referente a los daños, consideramos pues que la conducta no despliega un riesgo en el sentido del tipo.

Que ello es además subjetivamente típico exige argumentar que el agente obra con conocimiento del riesgo que despliega (en este caso, del riesgo de fracturar una persiana metálica que impide en principio el acceso). El dolo puede evidenciarse por el uso de una herramienta como la empleada, además de que cesara en su actividad al percibir la llegada de otras personas. Así, en este caso, el hecho de perpetrar el robo a altas horas de la madrugada (3:45) y sacar de la bolsa una llave fija para forzar la persiana metálica cuando creía que no era visto por nadie, demuestra sin equívoco que Francisco Javier se representaba el riesgo por las reglas de experiencia adquiridas en el cotidiano proceso de aprendizaje y que las estaba actualizando en ese momento. De lo contrario, no se hubiera detenido en la operación, ni retirado a una calle contigua, como hizo al percatarse de que se acercaba un transeúnte. Ello abona la conclusión de que su acción es típica también en términos subjetivos.

Por lo demás, no hay ningún dato para dudar de la antijuricidad de la conducta, que no puede quedar amparada en ninguna causa de justificación. Nada se nos dice en contra de que exista una perfecta y normal condición psíquica. Al contrario, parece capaz de conocer la norma, puede guiarse conforme a ella y se encuentra en una situación de normalidad. Nada hace que dudemos de que se le puede exigir obrar conforme a la norma. Es por tanto culpable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa.

Sin embargo, sí puede discutirse la concreta lesividad (y punibilidad) de la conducta a la vista de que no se logró el resultado pretendido por el agente. En efecto, Francisco Javier abandona lo que estaba haciendo en un momento en el que todavía no ha logrado ni siquiera acceder al lugar en donde se podrían hallar algunos bienes muebles sustraíbles. Sabemos que abandonó su propósito al percatarse de la llegada de un transeúnte. Este factor provoca que cese en su intento. Ya hemos argumentado que por ello la conducta queda en tentativa. Añadimos ahora que en tentativa inacabada, puesto que eran todavía varios los actos que correspondían al agente para culminar el tipo completando el resultado típico. Que Francisco ha desistido es claro ("deteniéndose en la operación al darse cuenta de que se acercaba un transeúnte"), pero eso no es lo definitivo para la lesividad y concreta punibilidad de su conducta. Lo definitivo está en si ese desistimiento merece la exención de pena. El art. 16.2 dispone que el desistimiento voluntario de consumar el delito da lugar a la impunidad (salvo la punición marginal de lo ya realizado por otro título: cfr. art. 16.2, in fine). Pues bien, en ese contexto "voluntario" no puede significar lo que significa en la teoría del delito obrar "con voluntad", pues toda acción humana es voluntaria, por principio. Voluntariedad, voluntariamente, significa ahora algo más que obrar queriendo; significa que su obrar hace desaparecer la necesidad de castigar (argumento teleológico, basado en el sentido y fin de la impunidad por desistimiento). Sólo si la necesidad de pena cesa, puede el ordenamiento coherentemente dejar de castigar. Y esa necesidad desaparecerá si el agente abandona su actuación por razones que hacen claramente superflua la sanción. No me parece que su dejar de actuar encierre una vuelta al ordenamiento, a la legalidad, sino más bien, el empleo de las reglas de utilidad que venía empleando desde el principio: la clandestinidad de su acción ("sobre las 3.45 horas") se vería impedida si siguiera obrando cuando llega un transeúnte, por lo que precisamente su llegada es lo que impide alcanzar los objetivos buscados. No hay motivo entonces para que desaparezca la necesidad de castigar. Procede la punición por la tentativa de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa (inacabada): pena inferior en dos grados desde el mínimo previsto en el art. 240.