C.122 - intro

C.122 - Caso del contador de gas

«El día 22 de marzo de 1996 D. Fernando [socio y administrador único de “Mancomunidad del Gas, S.L.”, dedicada al control de los contadores de gas natural] se dedicó [por medio de diversos empleados contratados] a realizar inspecciones en las instalaciones del gas de diversos domicilios –entre ellos el del denunciante– cuando no era instalador ni revisor [autorizado] del gas, cobrándoles indebidamente la cantidad de 5.750 pesetas».

(SAP León, 1 de diciembre de 2003; pte. Álvarez Rodríguez; JUR 2004, 168349.)

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¿Puede incumplir un deber quien no está obligado?

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I. De este breve relato de hechos probados cabe resaltar lo siguiente: la empresa de la que Fernando es administrador carece de la preceptiva autorización para realizar labores de control de los contadores de gas, por lo que no es lícito el cobro de una cantidad por ese servicio. Por otra parte, la revisión de los contadores es un servicio al que los usuarios están obligados contratando esos servicios de terceros.

II. A partir de estos hechos, y sin introducir variaciones en ellos, analizaremos el caso de forma conjunta para Fernando y sus empleados, hasta el momento en el que se precise un análisis separado entre los diversos intervinientes.

II.1. Acudir a un domicilio, proceder a mirar las marcas del contador de gas y solicitar el pago por dicho servicio, son procesos que no pueden ser llevados a cabo si no es como producto de conductas humanas, y así son vistas por cualquier persona que presencie ese proceso: en concreto, por los inquilinos de las viviendas, usuarios de las instalaciones de suministro de gas, que franquean el paso al revisor de contadores y le abonan el importe solicitado. Concurre, en definitiva, el elemento conducta humana.
II.2. En cuanto a la posible tipicidad de esa conducta (dejamos aparte la posible infracción administrativa por realizar conductas de revisión de instalaciones sin la preceptiva autorización), es oportuno distinguir entre el aspecto objetivo y subjetivo, para después referirse a cada interviniente por separado.
En el aspecto objetivo, la presencia de una persona en el domicilio del denunciante de los hechos es un factor causal de lo que acontece a continuación: revisión del contador, solicitud del pago y realización del pago. Hay que comprobar si estas dos últimas secuencias, además de causales, realizan el riesgo propio de algún tipo (es decir, si son típicas o no). Nos centramos en el tipo de la estafa (art. 248) que exige causación de un engaño bastante (es decir, de suficiente entidad en términos cuantitativos y cualitativos) a una persona, que cae en error; dicho error le lleva a realizar un desplazamiento a favor de una persona (sea el mismo que engaña, sea un tercero) que obra con ánimo de lucro. Pues bien, al presentarse en un domicilio como empleado de «Mancomunidad de Gas, S.L.» el empleado genera una apariencia de que él es un sujeto competente para ese menester (revisar las instalaciones de gas), dicha apariencia genera un error en el usuario, que extrae la conclusión de que esa persona es la competente. Por dichos servicios, además se cobra una cantidad. En la medida en que cualquier persona caería en ese error, podemos entender que el error es relevante, y que forma parte de los errores que el legislador desea prevenir en las relaciones económicas entre particulares (que nadie opere haciéndose pasar por lo que no es y cobre una cantidad por eso: delito de estafa del art. 248). De ser así, el aspecto objetivo del tipo se cumple. Obsérvese cómo el tipo de la estafa no viene a proteger a los particulares frente a las fugas de gas, ni frente a explosiones (para esto ya existen otros tipos). El tipo de la estafa viene a proteger el patrimonio de los particulares frente a desplazamientos en error, engañosos. En nuestro caso, el particular en cuyo domicilio se realiza la lectura de contadores y revisión de instalaciones, no se lleva a engaño sobre la lectura del contador, ni sobre el estado de sus instalaciones, pues nada se dice de que el empleado revisor manipulara estos, o certificara algo en falso. Ese no es el problema. El problema en cambio está en que el revisor de las instalaciones no está autorizado para ello, pues se exige reunir cierta competencia técnica que la Administración controla, para garantizar la seguridad. Pues bien, si los contadores e instalaciones son revisados por persona no autorizada, falta algo para cumplir con una obligación de los usuarios: mantener sus instalaciones revisadas por personal autorizado. Aquí es donde incide el engaño y error: en que el usuario cree que está al corriente en el mantenimiento de sus instalaciones, cuando no es así, pues falta la preceptiva autorización en la empresa de mantenimiento y revisión. Por lo que exigir el pago por ese servicio es engañar al pagador que en todo momento parte de que el revisor es persona habilitada. De lo contrario, acudiría a otro. En definitiva, la conducta realiza el tipo objetivo del delito de estafa.

Cierta doctrina penal alemana de mediados del s. XIX (Bauer, Köstlin, Hälschner, Langenbeck) se enfrentaba con casos como este: durante una cacería, un cazador provoca que otro dispare a lo que asegura es una pieza de caza, cuando en realidad es otro cazador, que muere del disparo. Quien dispara se halla en un error (no responde, salvo…), y quien le ha hecho disparar «no ha disparado», luego no puede cometer homicidio. ¿Quién responde? Se propuso entonces que el hombre de atrás, que no ejecuta, fuera en realidad el autor; y el hombre de delante, que ejecuta, no fuera sin embargo autor. Es el momento en el que nace la reflexión sobre la estructura de la autoría mediata.

En el aspecto subjetivo, hay que reseñar que si alguien, no estando autorizado, realiza esas labores de revisión sabe que revisa instalaciones de gas, lo cual todavía no es típico. Lo típico comienza cuando sabe que esas revisiones, aunque resulten técnicamente perfectas, son administrativamente imperfectas, por carentes de autorización. Por lo que exigir entonces el pago por ese servicio es exigir el pago por algo que no es cierto. Si sabiendo eso, siguen adelante en su actividad, hay dolo. Por otra parte, el ánimo de lucro que el art. 248 requiere se incluye en el tipo desde el momento en el que se exige el pago de un precio. Por lo que no es preciso detenerse más en este elemento.
II.3. Por lo demás, no vemos aspectos relevantes que pongan en duda la antijuridicidad, culpabilidad ni punibilidad de la conducta.
II.4. A estas alturas ya se habrá detectado que la situación del empleado y del empresario es muy distinta. El sujeto no autorizado es la empresa de la que administrador único y representante es Fernando. Posiblemente sus empleados carecieran de toda noticia sobre la falta de autorización en esa empresa: entre otras cosas, no es algo que sea de su incumbencia; ellos están para hacer revisiones, y no para solicitar autorizaciones a la Administración. Por este motivo, la responsabilidad de los empleados quedaría excluida por hallarse en un error sobre elementos del tipo, que tendría además carácter invencible (no cabe exigir a un empleado que ponga en duda la normalidad de las operaciones de su empleador). No sucede lo mismo por lo que a Fernando respecta: este, no solo no parece que se halle en un error, sino que además se sirve de los empleados para que obren en error. Podríamos afirmar que los empleados se encuentran instrumentalizados al servicio de Fernando, que «los emplea» para hacer creer al usuario que todo está en regla: que revisan autorizadamente y cobran lícitamente por ese servicio. La ausencia de responsabilidad de los empleados (que son quienes ejecutan los actos) no se transmite a Fernando, persona que los instrumentaliza (aunque no realiza los actos del tipo): se trata de una estructura de autoría mediata, en la que un sujeto se sirve de otro como instrumento (art. 28.I). En este caso, Fernando se sirve de sus empleados para engañar a otros y cobrar cantidades de dinero. Dicho de otro modo: aunque Fernando no ejecute, sí realiza el tipo. ¿Cómo? Mediante un instrumento, su empleado, que obra en situación de error sobre el tipo. Estos no responden; Fernando, sí, y responde como autor de un delito de estafa. El error del empleado recae sobre un elemento del tipo de la estafa: este tipo requiere causar engaño en otro sujeto. Pues bien, el empleado, al exigir el pago, no sabe que está engañando, pues hace lo que cualquier persona en esas condiciones exigiría tras realizar ese servicio. No se trata de un error sobre la antijuridicidad de su conducta, pues la carencia de autorización para revisar el aparato de gas no es elemento del tipo de la estafa.

En los fundamentos jurídicos de la SAP León, 1 de diciembre de 2003, de la que aquí se ha partido, puede leerse: «El artículo28.1 del Código Penal establece que “Son autores quienes realizaran el hecho por si solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento”. Contemplada en él la llamada “autoría mediata”, engloba todos aquéllos supuestos en que una persona, el autor mediato, se sirve de otro como instrumento para la ejecución del hecho punible, teniendo un completo dominio de hecho sobre el tercero (instrumento).» La AP rechazó el recurso de apelación interpuesto por Fernando.

Otra cuestión que cabría plantear es la aplicabilidad del art. 31. Como es la empresa la que carece de autorización, solo podría engañar esta. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que ello no es preciso, pues el art. 31 viene a cubrir una laguna de punibilidad en casos de delitos especiales; pero la estafa no lo es, por lo que no es preciso el recurso a tal precepto. En cambio, sí sería posible atribuir responsabilidad a la empresa, según lo previsto en el art. 251 bis.
II.5. Como ya se ha mencionado, no vemos aspectos relevantes en materia de antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad de esta conducta. Solo nos queda señalar que la conducta típica de estafa se castiga con una pena de multa cuando la cuantía de lo defraudado no supera los 400 euros (art. 249.II).

III. Conclusión: La conducta de Fernando, además de típica (objetiva y subjetivamente), no queda justificada (es antijurídica) y él es culpable, y los hechos punibles. Fernando ha de responder por un delito de estafa, con multa de uno a tres meses; y habría que sancionar también a la persona jurídica. A pesar de afectar a múltiples perjudicados, no nos planteamos ahora el delito continuado masa (art. 74).

Cfr. C.19, C.111C.52.

Como puede verse, los intervinientes del caso actúan sin estar unidos por mutuo acuerdo; en cambio, uno instrumentaliza a otro. Pero ¿qué sucede cuando los intervinientes no se hallan vinculados por ese mutuo acuerdo y no hay tampoco instrumentalización? En tal caso cada uno respondería de lo que él hace, sin que sea posible atribuirles todo lo que otros hacen, puesto que no media mutuo acuerdo. En consecuencia tampoco es correcto hablar de que exista distribución funcional de tareas. No es posible entonces ni la coautoría (C.121), ni la autoría mediata (C.122). Cada uno responde de lo que hace «por separado». Piénselo a propósito de C.123.