C.28d - Caso Black Gipsy

«De lo actuado resulta probado y así se declara que sobre las 2,00 horas del día 31 de agosto del 2001 Marcial se encontraba en el pub "Black Gipsy", sito en la Urbanización Pueblo nuevo, c/ Casablanca n.º 16 de Torremolinos. En el citado establecimiento también se encontraba Constantino, quien había llegado acompañado de un amigo y pidió unas cervezas, negándose a abonar el importe de las mismas. Ante ello, Marcial reaccionó de forma violenta increpando verbalmente a Constantino, a quien golpeó con los puños en el rostro, derribándolo y, a continuación, con intención de acabar con la vida de Constantino, le propinó varias patadas en la cabeza, marchándose del lugar mientras Constantino permanecía tendido en el suelo. Constantino fue trasladado a su domicilio por su amigo, Hernan, ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario. Sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Constantino, sito en C/ …, núm. … de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica. Constantino falleció en su domicilio a las 14,00 horas del día 31 de agosto del 2001 por traumatismo cráneo-encefálico y facial intenso, con desarrollo de hematoma subdural en fosas craneales izquierdas, y parada cardiorespiratoria, lesiones que son secuencia de los golpes que le fueron propinados por Marcial en la madrugada de ese día. Dichas lesiones de haber recibido tratamiento médico adecuado podrían haber tenido una evolución diferente y es posible que el fatal desenlace no hubiese tenido lugar.»

(STS 301/2011, de 31 de marzo; pte. Jorge Barreiro; RJ 2011, 3050).

I. En los hechos probados cabe distinguir tres fases. En la primera Marcial y Constantino entran en contacto a propósito del impago de la consumición. Después, en una segunda fase, Marcial increpa verbalmente a Constantino, le golpea con el puño en el rostro y le derriba, para, una vez en el suelto, asestarle «varias patadas en la cabeza» «con intención de acabar con la vida de Constantino». Finalmente, en una tercera fase, Constantino se niega en dos ocasiones a recibir asistencia sanitaria. 12 horas después de los golpes, Constantino fallece. De haber sido atendido médicamente, se dice que podría haberse evitado el fatal desenlace.

II. La primera fase no presenta relevancia a estos efectos, y nos centraremos en las otras dos fases (la de los golpes y la de negativa a ser atendido médicamente). No consideraremos la conducta de Hernán, por realizar algo debido (intentarlo) conforme a la norma que obliga a prestar socorro; y nos centraremos en la posible responsabilidad penal de Marcial.

II.1. Marcial da muestras de tener autocontrol sobre la situación: habla, discute, increpa, golpea, patea…, todo lo cual exige ejercer opciones para conseguir efectos. Además, nada se dice de que sufra una fuerza irresistible, sea presa de un movimiento reflejo o padezca inconsciencia. Veamos si su conducta es típica.
II.2. En el aspecto objetivo la conducta de Marcial que puede ser relevante es la de golpear y patear a Constantino. En cambio, me parece que increpar a otra persona no despliega todavía un riesgo típico suficiente como para poder comenzar a hablar de malos tratos. En cambio, golpear a alguien con el puño, y darle patadas, son factores causales del menoscabo en la salud que sigue, y además despliega un riesgo típico. En concreto, se trataría ex ante de un riesgo de malos tratos, porque supone menoscabar su libertad y situación pacífica, y no es algo consentido; como delito de mera actividad que es, no requiere analizar si dicho riesgo se da en el resultado (art. 147.3). Si además patea en la cabeza repetidamente, podemos entender que el riesgo es ex ante también de lesiones (arts. 147-148: patadas) y homicidio (art. 138: repetidamente en la cabeza). Así como el riesgo de lesiones se realiza ex post en el resultado, en la medida en que el golpe va seguido de un menoscabo inmediato que impide la interposición de un riesgo ajeno (en concreto, no media tiempo apenas entre golpe y hematoma), resulta problemático responder a la pregunta de si el riesgo de muerte se da en el resultado efectivamente producido ex post. Y ello porque los golpes iniciales fueron seguidos de una negativa de la víctima a recibir asistencia sanitaria. Este factor interpuesto por Constantino es una nueva conducta, omisiva pero voluntaria («su negativa a ser trasladado», y «impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica»), que supone un incremento del riesgo creado por Marcial (una hemorragia interna: «hematoma subdural en fosas craneales izquierdas»), en la medida en que el efecto lesivo inicial pasa a ser más grave y relevante por efecto del tiempo sin recibir tratamiento. Dicha conducta de Constantino sería dolosa en cuanto a no acudir al médico o en cuanto a negarse, pero es también plausible que en cuanto al concreto resultado de muerte se dé un error (no se percata de que está mucho más grave de lo que piensa, y que tiene una lesión interna en la cabeza); dicho error abonaría la consideración como imprudente. En cualquier caso, es relevante porque influye en el itinerario que va del riesgo al resultado, hasta el punto de que impide que este pueda conectarse con el riesgo inicial: más en concreto, interrumpe la relación de imputación objetiva entre resultado y riesgo inicialmente creado, de modo que Marcial no respondería del homicidio consumado. En efecto, no podemos hacerle responsable de un factor que se imputa a la víctima. Y sí, en cambio, de malos tratos, lesiones y homicidio en tentativa. Los malos tratos quedarían consumidos en cualquiera de los otros dos delitos, mucho más graves, y el de lesiones sería subsidiario del de homicidio en tentativa, de manera que me centraré a continuación en este. Considero que esta tentativa es acabada, por cuanto el agente ha realizado todos los actos requeridos para el tipo de homicidio, y solo falta que los golpes iniciales sigan su curso, sin tener que realizar él más.
II.3. En cuanto a si, además, la conducta de Marcial es subjetivamente típica, cabe argumentar que hay suficientes motivos para concluir que conoce, como cualquier adulto de sus circunstancias, cómo un puñetazo en la cara es lesivo, que la cara y la cabeza son partes débiles; y, además, como al golpear percibiría una y otra vez que sus golpes eran eficaces (le derriban, le hacen sufrir dolor…), no podemos hablar de que desconociera los efectos lesivos. Como ciudadano adulto normal, habrá adquirido reglas de experiencia en el cotidiano proceso de aprendizaje que le sirven para anticipar las consecuencias de sus actos. Si a pesar de todo eso, continúa su acción, hemos de estar por la imputación como dolosa de la conducta de homicidio, en tentativa. Que en los hechos se afirme que «le propinó varias patadas en la cabeza», «con intención de acabar con la vida de Constantino» no basta para afirmar el dolo de la conducta, sino que hemos de argumentarlo con base en los indicios que el caso nos ofrece.
II.4. No hay motivo para dudar de la antijuridicidad de la conducta de Marcial. Tampoco cabe duda de la culpabilidad ni de la punibilidad.

III. En definitiva, Marcial ha de responder del delito de homicidio en tentativa: pena inferior en un grado, por ser tentativa acabada, esto es, desde la de prisión de diez a quince años bajaría a prisión entre cinco años y diez años menos un día.