C.106a - intro

C.106a - Caso Hachís

«En hora y fechas no determinadas, pero anterior o correlativa al día 8 de marzo del presente ejercicio anual, en una vivienda radicada en esta ciudad, pero en cuya exacta ubicación no ha sido factible acreditar en autos, la acusada Rafaela y tras mediar presión por parte de José…, que aprovechando la precaria situación económica de la acusada, su inestable salud mental y el hecho de que su hijo encontrábase preso, recibió de José un paquete conteniendo 1960 gramos de resina de hachís que fue adosada a su cuerpo con miras a ser ocultada en el desplazamiento convenido hasta la capital malagueña, trayecto que habría de verificarse por vía aérea, para lo cual José D. proveyó a Rafaela del oportuno pasaje a nombre de la hija del primero Tamara D. C., ofreciéndole a cambia la cantidad de 100.000 pts. Sobre las 16:15 horas del día 8 de marzo de 1998 funcionarios adscritos al Grupo de investigación Fiscal y Antidrogas intervinieron a Rafaela cuando pretendía embarcar en el vuelo AX- 1290 con destino a Málaga un total de 20 pastillas de resina de hachís que llevaba adosadas a su cuerpo mediante una faja, sustancia esta que tras posterior análisis mostró una concentración del principio activo tetrahidrocarnabinol del 6,2% cuyo precio en el mercado ilícito hubiere alcanzado un valor de 1.274.000 pts.». [Rafaela padece desde 1.991 trastorno de la personalidad, es decir una anomalía de la misma, en que los sujetos que la padecen presentan varios de los trastornos pero sin un grupo de síntomas predominantes que permitan un diagnóstico más específico (informe del psiquiatra …), con crisis pitiaticas, acompañados de graves episodios tensioarteriales, que acompañadas de los elementos psicoafectivos anteriormente relatados, hacen que la procesada, a consecuencia de todo lo anterior, presenta baja tolerancia a la frustración y deficiente control de los impulsos. Su esfera de afectividad es pobre, excepto con sus hijos. Estas circunstancias conllevan a peritos psiquiátricos en supuestos similares a sostener que la capacidad intelectiva no se encuentra deteriorada, sin embargo sí lo está la capacidad volitiva, que puede verse afectada en determinados momentos, especialmente ante el ataque a uno de sus seres queridos, en este caso su hijo].

(SAP Málaga, Sección 7.ª, 5/2001, 29 de enero; pte. Giner Gutiérrez; JUR 2001, 133086).

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I. En estos hechos cabe distinguir dos fases. Primera: pacto entre José y Rafaela para que ésta transporte el hachís que le entrega José; Segunda: Rafaela transporta el hachís escondido en una faja. Además de estas cuestiones, en los hechos del caso se mencionan distintos sucesos en los que parece intervenir José (ejercer presión sobre la acusada, dar la droga, proporcionar una identidad falsa en el billete de avión, etc.). Sin embargo, y dado que los hechos del caso no facilitan datos suficientes como para analizar la responsabilidad jurídica de José, se atenderá únicamente a las acciones llevadas a cabo por Rafaela. Así, sobre la base de los hechos probados cabe afirmar lo siguiente sobre la responsabilidad penal de Rafaela.

II.

II.1. En primer lugar, nos preguntamos si Rafaela lleva a cabo una conducta humana. La acusada pretendió embarcar en un vuelo con destino a Málaga, portando 20 pastillas de hachís. Los hechos del caso mencionan que José ejerció presión sobre Rafaela. Sin embargo, no se trata de una presión tal que permita afirmar que nos encontramos ante un caso de fuerza irresistible (no la empuja al avión, etc.). Tampoco es este un caso de inconsciencia o movimientos reflejos, ya que adosarse droga a una faja y coger un vuelo (el vuelo correcto, con destino a una determinada ciudad y no a otra), constituyen procesos humanos externos y susceptibles de autocontrol. Rafaela actúa con volición, el mínimo de libertad requerido para afirmar que nos hayamos ante una conducta humana. La calificación jurídica de dicha conducta como típica exige un análisis aparte.

II.2. En cuanto a si la conducta de transportar clandestinamente 20 pastillas de hachís a cambio de una determinada cantidad de dinero es objetivamente típica, cabe afirmar que Rafaela despliega un riesgo típicamente relevante en el sentido del tipo penal de tráfico de drogas. Los hechos del caso hacen referencia a que la acusada adosó la droga a su cuerpo «con miras a ser ocultada en el desplazamiento convenido» y que a cambio de sus servicios recibiría «100.000 pts.» teniendo la cantidad de droga transportada un «6,2% de concentración» y siendo económicamente evaluable en «1.274.000 pts.». El hachís es una droga o sustancia psicotrópica que causa daño a la salud. Rafaela lo recibió y ocultándola en su cuerpo, se desplazó hasta el aeropuerto para embarcar en un vuelo con destino a Málaga. Siguiendo la fórmula heurística de la condicio sine qua non, puede afirmarse que, si despareciera la conducta de Rafaela no se habría producido un riesgo en el sentido del artículo 368 del Código penal. Con su acción Rafaela llevó a cabo los actos de tráfico necesarios para promover, favorecer o facilitar el consumo de hachís, una sustancia estupefaciente que supone un riesgo para la salud pública en el sentido del capítulo III del título  XVII del Código penal. Se trata de un tipo de peligro abstracto y de mera actividad, por lo que no es necesario que la droga llegase al destino pactado. No cabe tentativa. El mero hecho de poseer la droga y trasladarla con vistas a promover su consumo es una conducta típica en el sentido del artículo 368. Una vez comprobado que se dan los elementos de imputación objetiva, cabe analizar si la conducta es subjetivamente típica
II.3. Según señalan los hechos del caso, Rafaela ocultó la droga en una faja y embarcó en el vuelo bajo una identidad falsa. Además, realizó estas acciones a cambio de una contraprestación económica de 100.000 pts. Estos datos revelan que Rafaela conocía el riesgo que desplegaba con su conducta. Si desconociese que el hachís es una sustancia cuyo tráfico despliega un riesgo típicamente relevante, no se habría ocultado la droga en una faja y no habría tomado un vuelo bajo una identidad falsa. En los hechos del caso no se dice que Rafaela desconociera ni la elevada cantidad de hachís que llevaba y ni la nocividad del mismo. Además, en ningún momento se hace referencia a que Rafaela fuese consumidora de hachís. Por tanto, puede afirmarse que Rafaela obró con dolo.
II.4. Nos preguntamos por una posible justificación de la conducta de Rafaela. Nada hace pensar que la acusada actuara amparada por la legítima defensa, estado de necesidad o cumplimiento de un deber. Es cierto que se encontraba en una situación económicamente precaria. Pero ello no da lugar a un estado de necesidad, por ausencia de crisis. Por tanto, puede afirmarse que la conducta de Rafaela es típicamente antijurídica en el sentido del artículo 368, relativo al tráfico de drogas. Veamos si, además, Rafaela es culpable.
II.5. En sede de culpabilidad se trata de probar que Rafaela obró no solo con volición, sino también con voluntariedad. Es decir, para poder atribuir a Rafaela el riesgo típicamente de tráfico de drogas a título de reproche es necesario que Rafaela obrase no solo conociendo lo que hacía, sino sabiendo lo que hacía y siéndole exigible obrar de otra forma. Así, no podría imputarse la culpabilidad a Rafaela si se demuestra que o bien no conocía el carácter antijurídico de su conducta o bien no es un sujeto motivable mediante normas. Ahora bien, es importante evitar aproximaciones naturalísticas y eximir automáticamente de culpabilidad cuando el sujeto presenta una patología. Si bien para que apreciar una eximente es necesario que exista una base patológica, la mera presencia de una enfermedad no es suficiente. Además, para que decaiga la culpabilidad se precisa que la enfermedad produzca efectos de ausencia de conocimiento o de ausencia de voluntariedad. En el caso que ahora nos ocupa, nada hace dudar de que Rafaela conocía el carácter antijurídico de su conducta. De hecho, se dice expresamente que con el trastorno de personalidad que padece «la capacidad intelectiva no se encuentra deteriorada». Ahora bien, además del conocimiento de la antijuricidad, ¿existe también voluntariedad? Se trata de ver si el trastorno de la personalidad que padece Rafaela es suficiente como para afirmar que es inimputable o que en este caso, su culpabilidad se ve disminuida. De acuerdo con los hechos del caso, el trastorno de la personalidad que padece Rafaela carece de unos síntomas predominantes que permitan un pronóstico específico. No estamos aquí ante un caso claro y definitivo de inimputabilidad, como serían la drogodependencia, la incapacidad o la minoría de edad. Se trata de un supuesto en el que la acusada simplemente presenta «baja tolerancia a la frustración y deficiente control de los impulsos». Estos síntomas no condicionan la libertad de Rafaela de forma permanente sino que, «la capacidad volitiva puede verse afectada en determinados momentos, especialmente ante el ataque a uno de sus seres queridos, en este caso su hijo». Estamos ante un caso en el que el trastorno de personalidad es lo suficientemente leve como para afirmar que Rafaela puede obrar conforme a lo que sabe. El diagnóstico denota que los efectos sobre la personalidad de Rafaela son esporádicos y bastante inciertos. Ni siquiera son lo suficientemente predominantes como para que pueda contarse con el informe de un psiquiatra. Rafaela es imputable y no se encuentra en una situación de inexigibilidad de otra conducta. Ahora bien, ¿se ve disminuida su imputabilidad en este caso? ¿nos hallamos ante una eximente incompleta? Es cierto que existe presión por parte de José. Pero en ningún momento existe una amenaza clara contra su hijo (que de hecho se encuentra en prisión y, por tanto, fuera del alcance de José). Hay datos que prueban que la acusada se encontraba en una situación difícil (precariedad económica, inestabilidad mental, etc.). Pero esos datos no son suficientes como para desencadenar una disminución en la capacidad de obrar conforme a la norma propia del miedo insuperable. Es más, la opción menos subjetivista con relación a los hechos probados es afirmar que Rafaela actuó motivada por la contraprestación económica que recibiría por el tráfico del hachís y no por el miedo a que le hiciesen algo a su hijo. Por tanto, y a pesar del alegado trastorno de personalidad, los hechos del caso prueban que Rafaela es culpable de las conducta de tráfico de estupefacientes. El trastorno de personalidad no reviste la suficiente entidad como para producir un efecto sobre la culpabilidad de la acusada. Así, no encontramos en este caso ni eximentes de la culpabilidad, ni eximentes incompletas. Por el mismo motivo, tampoco puede apreciarse una atenuante analógica a la de arrebato u obcecación. Rafaela es imputable, conocía la antijuricidad de su conducta y le era exigible otra conducta.
II.6. No existen condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias o causas de levantamiento de la pena que aconsejen la no sanción del hecho típicamente antijurídico y culpable descrito en los hechos probados. La cantidad de droga es suficiente y existe peligro abstracto para el bien jurídico protegido (la salud pública). Por tanto, la conducta de  Rafaela es punible. No obstante, y de acuerdo con la jurisprudencia existente sobre el artículo 368, el hachís no pertenece al grupo de las drogas que causan grave daño a la salud. Por tanto, debería aplicarse la pena menos grave de las recogidas en este artículo (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga).

III. En definitiva, Rafaela ha de responder del delito de tráfico de drogas del artículo 368 siendo la sustancia objeto del delito una sustancia que causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga).

[Beatriz Goena]