C.76b - Caso Santiga

«Oscar, mayor de edad, sin antecedentes penales, era en el mes de enero de 2005 agente de la policía local del Barberá del Vallés y, en tal condición, cerca de las cuatro horas del día 31 de aquel mes y año, se le avisó de que en el polígono industrial Santiga de la mencionada población se estaba produciendo un delito contra la propiedad, por lo que, en compañía de otro funcionario que conducía un vehículo en el que no figuraban distintivos policiales, fue al lugar donde se estaba produciendo el delito, verificando que unas personas estaban descargando un camión y cargando los objetos que sacaban en una furgoneta. A fin de evitar la huida de las personas que estaban realizando estos hechos, el policía que conducía el vehículo colocó éste de manera que supuestamente no podía escapar la furgoneta, teniendo en cuenta que se encontraba en una calle con una única salida, y colocado de esta manera el vehículo policial, bajó de él Oscar, que llevaba puesto el chaleco con la indicación de que era policía, empuñando la pistola reglamentaria en posición de ser disparada. De repente, desde la parte de atrás de la mencionada furgoneta, salió corriendo un vehículo que se dirigió hacia donde estaba Oscar, quien tuvo que saltar para evitar que le atropellasen, y después de haber topado aquel vehículo con el policial, emprendió la fuga. Al cambiar de repente de dirección el vehículo que huía y creer Oscar que podía tratar de atropellar a su compañero de patrulla, a quien había perdido de vista, efectúo Oscar dos disparos en dirección a la rueda posterior derecha del vehículo que huía, impactando los dos muy cerca de dicha rueda. Una de las balas quedó alojada en el maletero del vehículo al que fue disparada, mientras que la otra topó contra el separador del maletero y el habitáculo del vehículo, desviando su trayectoria en sentido ascendente y yendo hacia el asiento del copiloto del vehículo, Andrés, a quien causó heridas que provocaron su muerte una hora más tarde».

(STS 26/2010, de 25 enero; pte. Colmenero Menéndez de Luarca; RJ 2010, 441).

I. En estos hechos cabe distinguir tres fases. Primera: descarga de un camión y carga de los objetos que sacaban en una furgoneta. Segunda: fuga de los sujetos en un vehículo. Tercera: Óscar (el policía) dos disparos en dirección a la rueda posterior del vehículo que huía; ambas balas impactaron en el vehículo: una quedó alojada en el lugar del maletero, y otra desvió su trayectoria en sentido ascendente hacia el asiento del copiloto del vehículo e hirió a Andrés (copiloto) causándole heridas que provocaron su muerte una hora más tarde. No podemos modificar los hechos probados.

II.

II.1. Nos preguntamos si en cada una de las tres etapas se llevan a cabo conductas humanas. Partiendo de lo acaecido en la primera fase en el polígono industrial (los sujetos cargan, movilizan, descargan, trasladan cosas hacia otro vehículo en el cual las introducen) se requiere aplicar voluntad humana en cuanto volición; todos estos procesos en los que se ven inmersos Andrés y sus compañeros requieren autocontrol. Además, no hay indicio alguno de que opere una fuerza irresistible, movimiento reflejo o inconsciencia. Tampoco concurren dichos factores en la segunda fase, e igualmente se requiere autocontrol para, apreciando a Óscar con chaleco de policía, salir conduciendo un vehículo y «emprender la fuga», pretendiendo atropellarlo, golpear el vehículo de los policías y luego «variar su dirección»; lo cual implica la habilidad de conducir vehículos, la maniobrabilidad para dirigirlos hacia otra dirección o persona que estaba de pie y hacia otro vehículo para golpearlo. Y también concurre volición en la tercera fase por parte de Óscar (el policía) quien efectúo dos disparos en dirección a la rueda posterior del vehículo que huía, porque el acto de disparar implica unos movimientos de la mano muy específicos, y orientarlos a un lugar (la rueda trasera) requiere hacer puntería: todo ello implica ejercicio de volición y por tanto de autocontrol suficiente como para hablar de conducta humana. En definitiva, hemos de concluir que tanto los que descargaban el vehículo, como el policía que dispara, llevan a cabo conductas humanas, cuya calificación jurídica como típicas exige un análisis aparte. Veamos.

II.2. En cuanto a si dichas conductas son objetivamente típicas, cabe afirmar que las de la primera fase, según lo narrado, son indiciarias de un delito contra la propiedad. Que los sujetos hayan huido del lugar descarta que sean los propietarios; no se indica nada sobre el uso de fuerza en las cosas (como el uso de llave falsa, etc.) ni violencia o intimidación sobre las personas (golpes, amenazas, etc.); por lo cual debemos centrarnos en el hurto como sustracción pacífica de bienes muebles ajenos contra la voluntad de su dueño (art. 234); trasladar mercancías de un lugar a otro, sin que un legítimo poseedor se oponga es una forma de apoderarse; y hay que aceptar al menos que han dado comienzo a este apoderamiento. Sin embargo, este riesgo típico no llega a plasmarse en el resultado que se da con la disponibilidad potencial sobre las cosas, que entendemos no se dio pues la policía frustró la acción (no se dice que consiguieran huir), de modo que puede apreciarse en tentativa: de este modo, podríamos imputar la conducta como objetivamente típica en cuanto delito de hurto en tentativa. En la segunda fase, salir conduciendo un vehículo «emprendiendo la fuga», puede entenderse como un acto de autoprotección del supuesto delincuente para evitar su captura, lo cual no es típico; pero puede revestir carácter típico porque se dirigió contra Óscar (no contamos con datos para apreciar lo mismo respecto al otro policía), lo cual, además de causal, constituye además de un riesgo propio del delito de lesiones con medio peligroso (vehículo) para la vida o salud (art. 148.1.º), que sin embargo no se realizó en el resultado por la rápida reacción de Óscar, un riesgo también de dañar la propiedad, como en efecto se dio al colisionar con el vehículo. Por tanto, podríamos imputar la conducta como objetivamente típica a los efectos de un delito de lesiones peligrosas en tentativa y además de daños patrimoniales consumados (art. 263.2.1º). En la tercera fase, Óscar reacciona disparando cuando los sustractores ya huían, y además con tan mala fortuna que uno de los disparos acabó impactando al copiloto (Andrés), que falleció. Disparar (dos veces) en la dirección en la que hay personas vivas constituye un factor causal que es además valorable como riesgo propio del delito de homicidio por la capacidad lesiva de un disparo de arma de fuego, por la dirección del disparo, por la dimensión relativamente reducida del objetivo (el coche). Dicho riesgo se ve realizado en el resultado, al menos por lo que hace al que impactó en Andrés; no así el otro disparo, que se perdió. La conducta puede imputarse como objetivamente típica a los efectos de un delito de homicidio consumado (art. 138). Además, como ambos disparos impactaron en la carrocería del vehículo, pueden considerarse como factores que dañan la entidad del bien, de modo que también serían constitutivos de un riesgo propio del delito de daños patrimoniales, que se realiza en el resultado (art. 263.1). De momento, sabemos que Andrés y sus compañeros han realizado conductas objetivamente típicas de hurto en tentativa; el conductor, una de lesiones peligrosas en tentativa y otra de daños patrimoniales consumados; y el policía Óscar, una de homicidio consumado y de daños patrimoniales. Veamos si además son subjetivamente típicas.

II.3. En cuanto a si además son subjetivamente típicas, cabe argumentar que las personas que, respecto a la primera fase, estaban descargando objetos de un camión y cargándolos en una furgoneta lo llevan a cabo en un contexto que evidencia el conocimiento del riesgo que están creando contra la propiedad: de noche (4.00 h.), en lugar apartado (polígono industrial), y reaccionan huyendo de la policía. Estos datos permiten inferir que se representan que su conducta constituye un apoderamiento de bienes ajenos contra la voluntad de su dueño, lo cual es lo propio del delito de hurto. De la segunda fase se puede decir que conducir apresuradamente en un callejón sin salida libre en el que se halla una persona a la que percibe claramente, no puede ignorar que su trayectoria va a impactar contra personas y/o bienes. Por lo que cabe inferir también el carácter doloso de las lesiones. Y respecto a la fase tercera, Óscar dispara dolosamente (conoce que tiene un arma, la empuña, va prevenido hacia quienes están en una escena de un crimen...) dos veces contra un vehículo en marcha, lo cual supone conocer el riesgo de impactar en personas y/o bienes. Aquí, sin embargo, nos encontramos con un doble problema, como es el de dilucidar si, siendo el disparo doloso, lo es también el efecto que producen. Ciertamente disparar a la rueda de un vehículo en movimiento puede implicar no atinar al objetivo, de modo que es posible pensar en errores en el destino del disparo, así como en la trayectoria. En este caso, ambos disparos impactan en el vehículo, en lugar cercano al que apuntaba («dos disparos en dirección a la rueda posterior derecha del vehículo que huía, impactando los dos muy cerca de dicha rueda»). Del impacto primero, que se alojó en el maletero, no hay problema en asumir su carácter doloso, en cuanto es lo representado por el agente. Respecto al segundo disparo, se nos dice que evolucionó dentro del vehículo y cambió de itinerario para acabar impactando en el acompañante («desviando su trayectoria en sentido ascendente y yendo hacia el asiento del copiloto del vehículo»). Tal desviación puede verse como una aberratio ictus. En efecto, su representación del riesgo abarca la trayectoria hasta que da en el vehículo, y esto coincide con su representación, pero además el proyectil continúa ascendiendo, cambia de trayectoria, hasta acabar impactando en una persona. En este aspecto de la fase tercera, hay que separar el disparo 1, como doloso, del disparo 2, como doloso y a la vez no doloso. Me explico: tan doloso es inicialmente el 1 como el 2, pero el 2 además continúa su trayectoria, e impacta en un objetivo diverso (disparaba a la rueda). Este aspecto del disparo 2 no es representado por Óscar. Podríamos decir que un mismo disparo es doloso respecto al delito de daños patrimoniales, y erróneo respecto al homicidio del acompañante. Si ese error es vencible, dará lugar a homicidio imprudente. Si no, como error invencible, quedaría impune. Me inclino a pensar que su error no es fácilmente evitable, por lo extraño de la trayectoria. Puede apreciarse cómo el agente obra con especial cuidado de evitar males mayores (dispara a la rueda), y que el desvío de trayectoria resulta bastante extraño. Todo esto me lleva a pensar que su error debe verse como invencible, y debería quedar impune este aspecto. Los daños patrimoniales, en cambio, sí serían dolosos. Por tanto, los sustractores obran con dolo respecto al hurto; el conductor, también con dolo respecto a las lesiones y los daños; y Óscar, con dolo respecto a los daños patrimoniales, pero no respecto al homicidio, que tampoco sería imputable por imprudencia.

II.4. Así como no hay datos para poner en duda la antijuridicidad de las conductas en las fases primera y segunda, lo sucedido en la fase tercera obliga a preguntarse si la conducta de Óscar podría quedar amparada por legítima defensa u otra causa de justificación. Y ello, por cuanto se trata de un agente de la autoridad destacado para esclarecer un delito flagrante, y además sucede que se representa que su compañero está en peligro de ser atropellado (al «creer Oscar que podía tratar de atropellar a su compañero de patrulla, a quien había perdido de vista»). Si nos centramos en el cumplimiento del deber, su actuación es legítima cuando trata de impedir la consumación del delito de hurto: es proporcionada y adecuada. Sin embargo, los hechos cobran un cariz desde el momento en que Óscar se ve embestido por un vehículo en fuga. En este momento, en la tercera fase, procedería hablar de la legítima defensa. Pienso que hay necesidad en abstracto de repeler la agresión, y también en concreto para disparar hacia las ruedas del vehículo en fuga, que supone un mal bastante menor (patrimonial) si se compara con que se buscaba defender a su compañero. Subjetivamente, sin embargo, se nos dice que Óscar creyó que el vehículo ponía en peligro a su compañero. Esto da pie a una doble problemática: a) si significa que creía erróneamente que su compañero iba a ser atacado, entonces no se podría apreciar la legítima defensa, pues se exige conocer la situación fáctica en la que el ordenamiento permite obrar, y en este caso, se erraría respecto a esa existencia, pues no se daba (eximente putativa). Esto daría lugar a apreciar el tipo realizado (daños patrimoniales) pero en situación de error, pues yerra sobre un elemento necesario del tipo como es que no exista una situación de crisis que daría lugar a justificación. Dicho de otro modo, el dolo exige conocer el riesgo de la conducta y que no se halla en situación de crisis que pudiera justificar actuar lesionando un bien. Sin embargo, aun siendo estructuralmente un error, no ha sido previsto por el legislador, que solo ha definido los daños impudentes cuando el importe de lo dañado supera los 80.000 euros (art. 267), que no parece sea el caso. Por tanto, aun siendo un caso de daños patrimoniales no dolosos, sino en error, no está previsto por el legislador ese supuesto imprudente, por lo que debería quedar impune (y no nos planteamos entonces si era vencible o invencible). En cambio, b) si la afirmación de que Óscar creyó que su compañero iba a ser atacado era lo que estaba sucediendo en la realidad extramental, la conducta de daños patrimoniales sí quedaría justificada (eximente real). Por tanto, resumiendo, se puede afirmar que los sustractores cometen hurto en tentativa; el conductor, una de lesiones peligrosas en tentativa y otra de daños patrimoniales consumados; y el policía Óscar, una de daños patrimoniales, pero estos o bien quedan impunes por no estar previstos por el legislador en tal modalidad imprudente, o bien quedan justificados.

II.5. Nada hay en el relato de hechos probados que nos permita dudar de la culpabilidad de los intervinientes: son imputables, conocen la antijuricidad de su conducta y no se hallan en una situación extrema que lleve a disculpar su conducta. Por tanto, son culpables de las conductas típicamente antijurídicas de hurto en tentativa, daños y lesiones peligrosas en tentativa. Tampoco hay factores que condicionen la punibilidad de su actuar, de modo que la conducta es punible.

III. En definitiva, los sustractores responderían por un delito de hurto en tentativa (art. 234); el conductor, por uno de lesiones peligrosas en tentativa (art. 148.1.º) y daños patrimoniales (art. 263.2.1.º); Y Óscar no respondería, por las razones apuntadas.