C.58d - Caso Preto

«Probado y así se declara: «Que sobre las 15.30 horas del día 19 de agosto de 1989, una vez que había regresado el procesado José Manuel de S.D. , súbdito portugués, junto con otra familia de igual origen, a la finca La Mata”, sita entre Moraleja y Cilleros, comenzó una discusión con el miembro de la otra familia Manuel A. R., conocido por Preto al decirle a éste el procesado que no sabía bailar y que era un maricón. Ante tal expresión del procesado Manuel A. R. le devolvió el insulto, elevándose el tono de la discusión hasta el punto de que Manuel propina una fuerte patada al procesado que cae al suelo. En tal situación se aproxima al lugar de los hechos su mujer María Luz R. a quien Manuel le propina otra patada, levantándose el procesado del suelo que se enzarza de nuevo con Manuel A. cayendo el procesado al suelo. Al desprenderse de la cintura de Manuel A. la pistola que portaba la coge y con ánimo de quitarle la vida le dispara dos veces, el primer tiro yerra y el segundo impacta en el cuerpo de la mujer que trata de separar a los contendientes. Como consecuencia del disparo María Luz R. sufre lesiones que le produjeron la muerte instantánea.»

(SAP Cáceres, Sección 1.ª; 79/1998, de 14 de diciembre; pte. no consta).

I. En los hechos probados cabe distinguir hasta 6 sucesos relevantes para la solución: 1. la discusión entre José Manuel y Manuel e insulto de aquél a éste; 2. la primera patada, a José Manuel; 3. la segunda patada, a M.ª Luz; 4. la pelea entre José Manuel (que «se enzarza») y Manuel; 5. los dos disparos; 6. la no prestación de ayuda por Manuel a M.ª Luz. Partiendo de estos hechos, y sin modificarlos, nos centraremos en la posible responsabilidad penal de Manuel y José Manuel, y no en la de M.ª Luz (quien no parece llevar a cabo conducta antijurídica alguna y cuya eventual responsabilidad penal queda extinguida por la muerte).
En primer lugar, nada hay en los hechos que pueda hacernos dudar de la existencia de conducta humana en Manuel y José Manuel: no se ven sometidos a factores que excluyen el autocontrol, y demuestran tener éste en los diversos procesos en que se ven inmersos: discuten, golpean, se expresan, se levantan, se encaran. Incluso por lo que hace a la no prestación de ayuda a M.ª Luz, se puede hablar de una inactividad susceptible de autocontrol. Hay conducta humana, por tanto, en ambos sujetos durante todas las fases del caso.

II. En segundo lugar, con el fin de analizar la tipicidad de esas conductas veamos separadamente cada fase. La discusión resulta atípica, mientras no salga de ser una discusión y entre en el terreno de las agresiones físicas: incluso el insulto de José Manuel a Manuel puede entenderse como atípico en términos cuantitativos, debido a que el Derecho penal no debe entrar a dirimir esas desavenencias. En cambio, en las fases 2, 3 y 4 (ambas patadas a sendas personas y la pelea subsiguiente) se puede hablar de un riesgo típicamente relevante de la infracción de vejaciones leves (falta del art. 617 CP). Al ser de mera actividad, no se requiere constatar resultado alguno, sino sólo la realización de la conducta descrita. No es posible considerar dicha conducta como adecuada socialmente (no se tolera en la vida social que alguien vaya dando golpes o peleándose con los demás), ni supone un riesgo insignificante, pues el propio legislador ha previsto algunos riesgos menores como falta de vejación. Por tanto, Manuel realiza tres conductas que son objetivamente típicas a los efectos de la falta de vejación leve. A su vez, hay datos para imputar también subjetivamente esas mismas conductas, pues Manuel se representa en todas ellas el riesgo que está desplegando (como se comprueba al saber que está metido en el curso de una discusión y emplea la pelea, el insulto y las patadas como armas para vencer al adversario, lo cual exige adoptar reglas de experiencia sobre el efecto de los propios golpes, palabras y gestos): sus conductas son así subjetivamente imputables. Por tratarse de agresiones (leves) a bienes jurídicos personalísimos, no conviene agrupar todas en una sola infracción, pues eso supondría dejar de prestar la protección que el legislador ha previsto dar a bienes tan relevantes (evitamos así la desproporción por defecto). Sin embargo, como veremos a continuación, al realizarse también conductas mucho más graves, el desvalor de éstas puede absorber el de las leves.

III. En tercer lugar, analicemos lo que hace referencia a la fase 5 (los dos disparos). El uso del arma de fuego es condicio sine qua non de los resultados producidos; en concreto, de la muerte de M.ª Luz, como también del peligro en que pone a Manuel (como no se nos habla de daños patrimoniales causados en las paredes del local, por ejemplo, no entramos a enjuiciar éstos). Objetivamente, dicho factor causal despliega un riesgo típicamente relevante a los efectos del delito de homicidio (art. 138 CP), porque el legislador quiere prevenir las muertes producidas por conductas agresivas sin descartar en absoluto que lo sean las realizadas con armas como es un revólver. Al tratarse de dos disparos diferentes, se tratará de otros tantos riesgos contra los bienes a los que se dirigen. Otra cosa es que cada uno de esos dos riesgos sigue un curso diverso: el primer disparo no se realiza en el resultado de la muerte de alguien, por lo que quedaría en tentativa (respecto a Manuel); mientras que el segundo disparo sí se realiza en el resultado (respecto a M.ª Luz), pues las heridas como se narra conducen a la muerte instantánea. Hablamos por tanto de dos tipos separados (concurso real): uno, de homicidio en tentativa; y otro, de homicidio consumado.

IV. Al prestar atención a la imputación subjetiva a Manuel de sendos tipos encontramos un problema adicional. En efecto, así como el primer disparo (que queda en tentativa) es doloso pues Manuel emplea reglas de experiencia que cualquier adulto tiene sobre el uso de armas de fuego, su lesividad, capacidad mortal a distancias largas incluso, etc., en el segundo disparo se da una divergencia o error. El segundo disparo iba dirigido, empleando esas mismas reglas de experiencia, contra Manuel, pero acaba dando a otra persona (M.ª Luz). Aquí se da una divergencia entre lo representado (riesgo para Manuel) y lo producido en la realidad extramental (muerte de M.ª Luz). A su vez, podemos reprochar a Manuel que haya disparado aun habiendo personas en ese lugar a las que podría dar «por rebote» o «por errar el tiro». En la conducta del segundo disparo hay por tanto un error o divergencia entre lo representado y lo realizado; pero a la vez hay una divergencia entre lo que se representaba y lo que consigue: se representa un riesgo para José Manuel, y falla. En el segundo disparo, la conducta despliega dos riesgos típicos: uno de homicidio que queda en tentativa (obsérvese entonces que respecto a José Manuel hay dos tentativas sucesivas, una por cada disparo), y otro que da en un blanco distinto por error. Dicho error puede considerarse vencible en cuanto que le imputamos su propio error (entiéndase: no su mala puntería, sino el haber disparado en un entorno en el que había gente), por lo que se abre la posibilidad de hacerle responsable de la muerte de M.ª Luz como homicidio imprudente (art. 142, y no art. 621.2, pues me parece defendible la imprudencia de carácter grave, al disparar donde hay gente cerca). No es defendible, a mi modo de ver, sostener que el conjunto pueda castigarse con una sola conducta típica de homicidio doloso (si lo que buscaba Manuel era matar, lo ha conseguido: homicidio doloso consumado), ya que eso dejaría sin castigar adecuadamente todas las conductas realizadas: eso supondría proceder como la antigua figura del dolus generalis, que agrupaba todo en una sola conducta, lo cual resultaría desproporcionado por defecto. Tampoco se puede sostener que la muerte de M.ª Luz se castigue como homicidio doloso consumado y dejar impune la muerte intentada de José Manuel, pues también sería desproporcionado por defecto. Eso sería correcto si se tratara de un error in persona irrelevante (dos sujetos igualmente protegidos por el Derecho), pero el caso que nos ocupa encierra más bien un error en la trayectoria: su segundo disparo va a dar a un blanco distinto porque se desvía la trayectoria o el golpe (es un caso que responde al modelo de la aberratio ictus). Para castigarlo adecuadamente, es preciso apreciar tanto lo que se refiere a la muerte de M.ª Luz (homicidio imprudente), como lo que hace al intento de matar a Manuel (homicidio en tentativa). Ambas conductas objetiva y subjetivamente típicas se aprecian en concurso ideal.

V. Respecto a este concurso, la pena a aplicar es la correspondiente al delito más grave agravado: la tentativa de homicidio (pena inferior en un grado, por ser acabada: prisión de cinco a diez años menos un día) en su mitad superior (prisión de siete años y medio a diez años menos un día); pero siempre hasta el límite de la pena de ambos delitos castigados por separado. Así, si el juez entiende que, por la gravedad del hecho y la culpabilidad del delincuente, merece sólo la pena mínima (dos años de prisión), y la de la tentativa de homicidio fuera también la mínima posible por esos mismos criterios (de cinco años), la suma de ambas estaría en siete años. Al ser menor que la correspondiente a la agravación de la pena del más grave (prisión de siete años y medio a diez años menos un día), el código penal prevé la «ruptura del concurso» y fijación de las penas por separado (art. 77.2). A su vez, obsérvese que entra en concurso real con la responsabilidad por la primera tentativa, la del disparo a Manuel que también fue fallido (de nuevo, pena inferior en un grado, por ser acabada: prisión de cinco a diez años, menos un día). Habrá de responder por una tentativa de homicidio (arts. 138 y 16 CP), en concurso real con una tentativa en concurso ideal con el homicidio imprudente (arts. 138, 16 y 142 CP). Las vejaciones iniciales quedarían, en cualquier caso absorbidas por el desvalor de las conductas de homicidio y sus penas.

VI. En cuarto lugar, una referencia sobre la no prestación de socorro de Manuel a M.ª Luz. Podría defenderse que, si había fallecido instantáneamente, como se dice en los hechos, no se encontraba ya en situación de desamparo que obliga a socorrer. Aunque no se acepte lo anterior, tampoco habría delito de omisión de socorro, porque el autor de un riesgo doloso previo, se hace responsable por este curso doloso, en comisión activa, y no por dejar de prestar una conducta subsiguiente. La cual quedaría, en su caso, desplazada por la comisión dolosa previa. Sabemos que la ingerencia que da lugar a posición de garante es la imprudente o la fortuita; y no la dolosa, que da pie en cambio a la responsabilidad por el respectivo tipo comisivo doloso previo.

VII. No hay datos para dudar de la antijuricidad de las conductas de Manuel (no es posible hablar de justificación por legítima defensa, debido a la enorme diferencia del medio empleado para repeler una agresión), como tampoco de su culpabilidad y punibilidad. En definitiva, Manuel debería responder por una tentativa de homicidio en concurso real con una segunda tentativa de homicidio en concurso ideal con un homicidio imprudente. Para las penas resultantes, me remito a lo tratado más arriba.