C.68a - Caso de la rabieta

«José Manuel S. V. de 27 años de edad con antecedentes penales no computables y su esposa Vicenta H. V. de 19 años sin antecedentes, tuvieron un hijo que llaman David y que nació el día 3 de julio de 1997. Así las cosas en los días siguientes a su nacimiento a medida que iba desarrollándose se manifestaba con los lloros habituales de los recién nacidos cuando éstos reclaman alimento, tienen sueño o alguna molestia que les incomoda y por ello no están calmados, por lo que cuando estos lloros y rabietas se producían José Manuel molesto y sin la paciencia habitual de cualquier padre le propinaba a David lo mismo manotazos que pellizcos para que el niño callara, produciéndole continuos hematomas en la cara, cuero cabelludo y orejas que pudo diagnosticar no sin sorpresa, el médico pediatra señor G. M. cuando el día 10 de diciembre de 1997 le realizó un control médico a los 5 meses de nacer. El facultativo lo puso en conocimiento de los Servicios Sociales y Fiscalía de Menores y a partir de esa fecha se hizo un seguimiento al niño y a sus padres. El niño regresó con sus padres a la vivienda familiar pero nuevamente el día 12 ingresó en el Hospital General de Castellón aquejado de las mismas molestias pues continuaba con lloros, vómitos y los hematomas que lejos de desaparecer aparecían por todo el cuerpo del bebé. Unos días en el hospital con los cuidados necesarios y el niño mejoró y como no aparecieron nuevos hematomas en evolución, fue dado de alta el día 17 del mismo mes y año, regresando junto con sus padres, pero nuevamente al primer lloro o rabieta recibía “la atención” de su padre José Manuel quien a base de manotazos, tirones y pellizcos trataba de que el niño se calmara y de paso le dejase en paz. El día 22 de febrero de 1998 Vicenta y José Manuel acudieron con David a urgencias del Hospital General de Castellón, pues el bebé no reaccionaba, presentando sobre las 22 horas un estado de parada cardiorrespiratoria sin respuesta a ningún tipo de estímulo. El origen de tan grave situación había sido una anoxia encefálica producto de la ingestión por vómito de cierta cantidad de papilla que colocó al niño al borde del peor mal, pero que con los cuidados y atenciones recibidas en el centro hospitalario, salió adelante, eso sí, las radiografías que se le hicieron ese día sacaron a la luz nueve fracturas costales de una antigüedad de unos treinta días aproximadamente y con solo mirar a David, se veían los múltiples hematomas que en ese último ingreso todavía presentaba pero que fueron desapareciendo con el tiempo y su permanencia en el hospital fuera del alcance de José Manuel, curando por tanto con otros treinta días de total reposo quedándole graves secuelas como consecuencia de la anoxia encefálica tales como retraso psicomotor y posible amaurosis de origen cerebral. No consta que Vicenta participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamente. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales». 

(STS 26 de junio de 2000; pte. Sánchez Melgar; RJ 2000, 5801).

I. De los hechos descritos cabe destacar como José Manuel de manera repetida llevaba a cabo diversas agresiones contra su hijo David porque le molestaba. Después de un primer ingreso hospitalario, se siguieron registrando más agresiones, lo que provocó menoscabos importantes en la salud del niño con serias deficiencias en su desarrollo. No consta que Vicenta, la madre, participase de las agresiones.

II. En este caso es relevante analizar por separado la responsabilidad penal de los dos sujetos que intervienen en los hechos, de J.M. y de V.

II.1. En cuanto a si puede hablarse de conducta en el comportamiento de J.M. hay que decir que sí, puesto que los golpes, los pellizcos, manotazos exigen cierta libertad entendida como volición, dado que el agente acierta a darlos con precisión en el cuerpo del niño, y no pueden pasar sin que este reaccione de dolor. Es imposible que se lleven a cabo esos hechos en estado de inconsciencia, fuerza irresistible o con un movimiento reflejo, entre otras cosas, porque son reiterados. Respecto a V., aun como inactividad, también puede hablarse de conducta en sentido penal, porque tenía alternativas u opciones y en ellas opera con volición, es decir, que mantiene el autocontrol para hacer o dejar de hacer, para hacer una cosa u otra. En los hechos no consta que ella estuviera impedida para actuar de otra manera. Por tanto, hay conducta, entendida como la libertad de obrar mínima, con posible relevancia penal.
II.2. En cuanto a la tipicidad objetiva de la conducta de J.M., es claro que existe una relación causal entre sus actuaciones y las lesiones sufridas por David, puesto que, si suprimimos mentalmente la conducta del primero, utilizando la fórmula heurística de la condicio sine qua non, desparecen las lesiones al segundo. Además, por otro lado, en la secuencia que conduce al primer ingreso hospitalario, puede decirse que dar manotazos, pellizcos y golpes a un niño de corta edad (5 meses en el primer ingreso y 7 en el segundo) son potencialmente lesivos de la salud e integridad física. Más aún, son altamente lesivos, a la vista de la reducida capacidad de reacción de un bebé frente a esas agresiones. Así, su conducta reviste el carácter, no sólo de lesiones básicas (art. 147), sino también de lesiones peligrosas (art. 148, por ser la víctima menor). Y además ese riesgo se plasma en el resultado, porque el niño presentaba hematomas (y en el último ingreso también nueve fracturas costales) que no pueden atribuirse a ningún otro factor de los descritos en los hechos. En efecto, no consta que se hubiera producido un accidente, ni la intervención de otros agentes. Así, los resultados sólo pueden atribuirse a los riesgos creados reiteradamente por J.M., el cual ha llevado a cabo una conducta objetivamente típica de delitos de lesiones básicas y de lesiones peligrosas, y siendo este tipo más especial que el primero su aplicación ya incluye la del otro, de modo que nos centramos únicamente en el del art. 148. En la segunda secuencia, la que lleva al segundo ingreso, hay una lesión más grave producida por la ingestión por vómito de papilla, que provocó falta de oxígeno y las consiguientes graves secuelas de retraso psicomotor y amauroris de origen cerebral. De nuevo, determinamos que hacer ingerir alimento forzadamente es causal del atragantamiento y consiguiente entrada de alimento en vías respiratorias. En los hechos no consta como probado que fuera un accidente, así que puede hablarse aquí de que obligar a ingerir a un niño de siete meses papilla a la fuerza puede crear un riego de lesiones muy graves, que en este caso también se concretaron en un resultado, las secuelas de David. Por tanto, podría hablase de la creación y concreción de un riesgo típico de la lesión recogida en el art. 149.1. Pero además en los hechos se dice que el niño estuvo «al borde del peor mal», que es una forma de decir que se halló a punto de morir, aunque consiguieron, gracias a los cuidados médicos, sacarlo adelante. Por tanto, esto pone de manifiesto que el riesgo que J.M. creó no era sólo de lesiones, sino también de homicidio del art. 138, aunque, por fortuna, éste riesgo no se concretó en el resultado y, por tanto, quedó en grado de tentativa. El homicidio en tentativa desplazaría al delito de lesiones peligrosas, que sería subsidiario. Pero además su conducta ha sido reiterada en el tiempo, lo cual realiza el riesgo de otro delito, el de malos tratos continuados en el seno familiar. Este delito, recogido en el art. 173.2, exige maltrato, pero no concreción en resultados delictivos concretos, porque no es un delito contra la integridad física, sino contra la integridad moral, un bien cuya afectación no es igualmente material como la de carácter físico. Por tanto, también realiza el tipo objetivo de este delito.
En cuanto a la conducta de V., la madre de David y esposa de J.M., los hechos ponen de manifiesto que no hace nada. Pero su inactividad no carece de relevancia penal. El Derecho penal contempla la posibilidad de que en ciertos casos el no hacer algo concreto, pudiendo hacerse, dé lugar a responsabilidad penal. Parece claro cuanto menos que V. omite socorrer a David, además es su madre. Hay que tener en cuenta al analizar la posible relevancia penal de la conducta de V. las características de los delitos omisivos. Así, en concreto, en cuanto a la causalidad, debe notarse que no nos planteamos si las conductas omitidas son causa o no, pues la fórmula heurística de la condicio sine qua non no es aquí viable (no hay una condición interpuesta que sea causa, sino una condición posible no realizada). Pero sí puede hablarse de una conexión normativa, a efectos de tipicidad, que es lo propio de la omisión: en la medida en que un agente se halle obligado dentro de ciertos límites, y con requisitos reforzados, a actuar, su pasividad puede dar lugar a responsabilidad penal por lo que de ahí se deriva. En primer lugar, se exige que exista una situación de peligro que se cierne sobre un bien, la denominada situación típica: aquí, el peligro para la salud y vida de David, concretada en los sucesivos y reiterados comportamientos de J.M. de los que ya hemos tratado en párrafos anteriores. Además, en este caso, la situación típica incluye una peculiar posición de V., madre de David, que además vive con él desde tiempo atrás, todo lo cual le sitúa no sólo en posición de garante, sino que además en posición privilegiada para actuar. En concreto, puede decirse que su posición de garante va acompañada de un compromiso específico de socorrer y amparar a su hijo de corta edad. En efecto, ella no sólo se halla obligada a amparar a su hijo por que la ley le obliga en virtud de sus deberes familiares, sino que además existe una dependencia real y concreta del hijo (un bebé) respecto a la madre, como se plasma en la reiterada asistencia que le ha prestado desde el principio. Por tanto podemos hablar de que la posición de garante va acompañada de un compromiso erga omnes de asistir al hijo pequeño. Esta peculiar posición hace que el hijo dependa totalmente de sus progenitores, y hace también que terceros extraños desistan o no inicien conductas de salvamento o amparo, pues el hijo «está en buenos manos» –se podría decir. De este modo cabe afirmar que dejar de actuar es igual que actuar positivamente produciendo el resultado: esto es, que en tales condiciones se puede imputar el resultado a la pasividad de V. Es lo propio de la estructura de comisión por omisión, en la cual el resultado se imputa a la conducta omisiva con base en la intensa situación de dependencia del bien o sujeto respecto del garante. Así, puede decirse que la omisión es idéntica estructural y valorativamente a la conducta activa (así, Silva Sánchez, que propone exigir para el garante que se halle en un «compromiso específico y efectivo de actuar erga omnes a modo de barrera de contención de riesgos». Esta pasividad de V., por tanto, puede entender como típica a efectos de las lesiones del art. 148.2, en comisión por omisión (art. 11). En cambio (en virtud de que el art. 11 permite imputar sólo resultados), no es posible hacerle responsable del homicidio en tentativa, ni del delito del 173.2, pues está configurado como un delito de mera actividad. En segundo lugar, se requiere que se haya omitido la acción debida para proteger el bien en tal situación peligrosa (lo cual en este caso es defendible a la vista de lo narrado) y que se haya producido el resultado (lo cual también es claro: hematomas como prueba de menoscabo de la salud). Aunque se afirma cómo ella no «participase en las agresiones a David ni activa ni pasivamente», parece ilógico pensar que las agresiones pasaron por alto a la madre, y que una madre cuyo hijo depende totalmente de ella no actuase. No estamos juzgando la buena o mala voluntad de una persona, sino sólo el hecho de que pudiera prestar asistencia a quien dependía plenamente de ella y no lo hiciera. Así, se habla de «lloros habituales», «continuos hematomas en la cara, cuero cabelludo y orejas», «se hizo un seguimiento al niño y a sus padres», «aquejado de las mismas molestias pues continuaba con lloros, vómitos y los hematomas que lejos de desaparecer aparecían por todo el cuerpo del bebé», «manotazos, tirones y pellizcos», «nueve fracturas costales», «con sólo mirar a David, se veían los múltiples hematomas». Todo ello habla de la palmaria situación en la que estaba la víctima y de la pasividad de ella, por mucho que se deje constancia de que no participó en las agresiones, ante el resultado que se va a producir si lo deja en manos de J.M. En tercer lugar, se exige que el omitente poseyera capacidad individual de realizar la acción exigida. Lo cual parece defendible porque nada se dice de que J.M. sometiera a V. a una coacción o imposibilidad relativa de actuar. Además, siempre le quedaba a V. la vía de acudir pidiendo socorro ajeno en alguna ocasión. En definitiva, se puede imputar a V. un delito de lesiones peligrosas del art. 148.2, en comisión por omisión (art. 11). Esta pasividad de V., por tanto, puede entender como típica a efectos de las lesiones del art. 148.2, en comisión por omisión (art. 11). En cambio (en virtud de que el art. 11 permite imputar sólo resultados), no es posible hacerle responsable del homicidio en tentativa, ni del delito del 173.2, pues está configurado como un delito de mera actividad.
II.3. En cuanto a si además son subjetivamente típicas las conductas, en cuanto a J.M. que puede apreciarse dolo en su conducta, puesto que no puede ignorarse que pellizcar, golpear o hacer ingerir a la fuerza papilla a un niño de esa corta edad, crea riesgos de lesiones o muerte, así como afectar a su integridad moral, por la habitualidad. J.M. sabe, y no puede dejar de conocer, que está creando esos riesgos: sus conductas de lesiones peligrosas, homicidio en tentativa y maltrato habitual son también subjetivamente típicas. En cuanto a V. no puede negarse que ella conoce, por un lado, la actuación que tiene J.M. con el niño, por tanto, la situación de peligro para David y además que ella puede y debe ayudarle porque es su madre y porque es la única que está en la casa: podemos afirmar por tanto, la existencia de dolo de un delito de lesiones peligrosas en comisión por omisión (los otros delitos no se valoran porque ya hemos visto que no se pueden imputar objetivamente).
II.4. En cuanto a la antijuricidad, nada dicen los hechos para sostener una posible causa de justificación. Tratándose de bienes personalísimos (vida, salud, integridad…), la agresión sólo podría quedar amparada por legítima defensa, que no es el caso. Las conductas típicas de J.M., como la omisión de V., son también antijurídicas.
II.5. En cuanto a la culpabilidad, tampoco dicen nada los hechos que pueda llevar a pensar en elementos que afecten a la culpabilidad. Dicen los hechos probados que J.M. se sentía molesto y nervioso, pero no se afirma nada que permita entender que esto afectaba a su normal motivabilidad. Tampoco dicen que V., estuviera aterrorizada por su marido o padeciera algún desequilibrio. A cualquier persona en sus circunstancias hay que atribuir un conocimiento de la antijuricidad de lesionar, maltratar o matar. Así pues, tanto J.M., como V., son culpables de las conductas típicamente antijurídicas en cuestión.
II.6. Tampoco hay condiciones de punibilidad, por lo que la conducta de los dos imputados es típicamente antijurídica, culpable y punible. Con todo, la gravedad del delito de homicidio en tentativa puede englobar la de las lesiones peligrosas a efectos de sanción, teniendo en cuenta que su realización es algo progresivo. Dejamos ahora aparte la reiteración de las lesiones en el tiempo y nos pronunciamos por un solo delito de lesines.

III. En conclusión. J.M. es responsable de una pluralidad de delitos, en concurso ideal: uno de lesiones (art. 148.2, con la agravante de parentesco del art. 23), uno de malos tratos habituales (art. 173.2) y una tentativa de homicidio (art. 138, en relación con el art. 16.1, con la agravante de parentesco). La sanción por lesiones y tentativa de homicidio no desplaza la de los malos tratos, puesto que el legislador prevé castigarlos aparte (art. 177). Y V. es responsable de un delito de lesiones peligrosas (art. 148) en comisión por omisión (en su caso no se apreciaría la agravante de parentesco, puesto que su condición de madre ha sido tenida en cuenta para valorar la posición de garante).