C.124 - Caso Tesoro de Alcobendas

«El 14 de septiembre de 2001, Alberto, durante la realización de su trabajo como agricultor por cuenta ajena, al servicio de Pedro M.S., propietario de la finca «La coma», situada en el término municipal de Alcobendas, descubrió una arqueta de 30 cm. x 60 cm. x 90 cm., de origen medieval, realizada en madera y marfil, en buen estado de conservación. Ante tal hallazgo, decidió mantener la arqueta enterrada en el lugar donde fue vista, sin trasladarla. El 5 de octubre de 2001, Alberto acudió a Luis L.R., estudiante de Derecho, con domicilio en Alcobendas, al que preguntó de quién sería la propiedad del hallazgo, si de él como descubridor, o de Pedro como propietario del campo. Luis le dio como respuesta que le sonaba que pertenecería al descubridor, pero que no tenía seguridad al respecto. Ante lo cual, Alberto acudió a Manuel S.H., abogado de Madrid, quien –aun a sabiendas de lo establecido en el Derecho civil sobre los hallazgos, y con el fin de obtener un lucro ilícito– le dijo que los hallazgos pertenecen a quien los halla, y que él mismo se ofrecía para gestionar la venta en el mercado internacional de obras de arte, lo cual le podría reportar unos 25.000 €, de los cuales, Manuel cobraría una parte por la gestión. Ante tal respuesta, Alberto, en la creencia de la capacidad profesional de Manuel como experto abogado, le encargó la gestión de la venta, para lo cual, ayudado por su cuñado, León, desenterró la arqueta y la transportó desde Alcobendas a Madrid el 28 de octubre de 2001, en donde le fue entregada a Manuel. El 15 de diciembre de 2001, la Policía detectó la posible venta de dicho objeto en un establecimiento de venta ilícita de obras de arte, y procedió a su incautación. Todos los mencionados son mayores de edad y carecen de antecedentes penales» (supuesto académico).

I. En los hechos considerados probados se destaca cómo Alberto encuentra un objeto de gran valor arqueológico, acude a informarse si tiene de derecho de apropiárselo, y, en la creencia de que así es, ordena a Manuel que disponga de él.

II. Partiendo de estos hechos, y sin modificarlos, cabe hacer el siguiente análisis.

II.1. En cuanto a si realizan conductas humanas Alberto y León, así como Luis y Manuel, y el sujeto del establecimiento de venta de obras de arte (de cuya identidad nada se nos dice), podemos identificar diversos datos que evidencian el autocontrol por parte de sus agentes. Así, el hallazgo presupone una conducta humana (ver, descubrir, sorprenderse...); la consulta a un abogado o al estudiante, también; y, por supuesto, la venta de un objeto… Todo ello pone de manifiesto que los sujetos tienen opciones y se deciden por una de ellas, lo cual muestra que obran con autocontrol. Por tanto, todos los intervinientes realizan conductas humanas. Analicemos si dichas conductas revisten carácter típico penal.

II.2.1. En cuanto a la tipicidad, comencemos por su aspecto objetivo.

A) La conducta de Alberto presenta distinto interés a efectos penales según sea la fase en que interviene: el hallazgo en sí y la fase de consultas a Luis y Manuel no suponen el despliegue de riesgo típico alguno; no así, en cambio, por lo que acontece en torno al 28 de octubre. Antes, Alberto tiene localizada el arca, pero todavía no se nos dice que se hubiera apropiado de ella (la desentierra para transportarla el día 28), y es el apropiarse lo que puede desplegar un riesgo típico en sentido penal. Según entiendo, los factores de descubrir, ocultarla y desenterrarla son causales del apoderamiento que tiene lugar al menos al hacerse con ella y trasladarla a su ámbito de poder (y de ahí a Manuel). Además de causales, son factores que pueden valorarse ex ante como típicos a efectos de un delito que exige apropiarse de cosas perdidas de valor artístico o histórico, como es el previsto en el art. 253: en efecto, hacerse con la arqueta descubierta incorporándola a su patrimonio (al desenterrarla, trasladarla, tenerla en su poder y disponer de ella) frustra el interés colectivo en proteger indemnes los bienes de cierto valor como parte del patrimonio cultural colectivo, aun a reservas de quién sea su concreto propietario. Y es dicho riesgo el que ex post se realiza en el resultado de efectivo apoderamiento, pues de lo contrario, la arqueta continuaría escondida. Por tanto, Alberto realiza una conducta que constituye objetivamente delito de apropiación indebida de cosas de valor histórico (art. 253).
Respecto a León, su conducta de desenterrar la arqueta ayudando a Alberto sería típica del delito ahora argumentado (el de apropiación indebida del art. 253), pues su contribución consiste en una conducta relevante para ese riesgo desplegado. Por tanto, su conducta también sería relevante a estos efectos.

B) La conducta de Manuel, al dar información incorrecta y prometer a Alberto ganancias con la venta, puede entenderse como el motor de la operación de desenterrar, trasladar y entregársela. De forma semejante que para León, también ahora vemos que su contribución es una conducta relevante para ese riesgo desplegado (el de apropiación indebida del art. 253).
Respecto a Luis, nada hay que permita afirmar que despliega un riesgo en el sentido de tipo penal alguno: no es que no sepa responder, es que responder una cosa u otra es algo inocuo a estos efectos (distinto sería si su competencia profesional o posición exigiera una respuesta en Derecho, que no es el caso tratándose de un estudiante). De modo que para él acaba aquí el análisis del caso.

C) Para la conducta del sujeto del establecimiento de venta de obras de arte puede argumentarse que despliega un riesgo en el sentido del tipo de la receptación (art. 298), para lo cual es preciso que se ponga el peligro la recuperación de la propiedad de una cosa procedente de un delito patrimonial. Al tratarse de un negocio de venta ilícita, todo parece hacernos pensar que en efecto el riesgo es de receptación. Con todo, los datos con los que contamos en los hechos probados son escasos: no sabemos si estaba allí ya en venta con apariencia de licitud, si el negocio sólo vendía cosas ilícitas, si era clandestino… Por tanto, es preferible no argumentar la tipicidad objetiva de la conducta sin datos; de modo que el análisis del caso para él concluiría aquí.
En conclusión, de momento cabe afirmar que la conducta de Alberto, por un lado, colma el tipo objetivo del delito de apropiación indebida (art. 253); y a ese mismo delito realizan aportaciones relevantes tanto León como Manuel. No así la de Luis, estudiante de Derecho, cuya conducta no despliega riesgos en el sentido de ningún tipo penal (por lo que no continuamos analizando su conducta). Y, por otro, respecto a la conducta del sujeto del establecimiento de venta de obras de arte nos faltan datos para poder afirmar la tipicidad objetiva como delito de receptación. Veamos si también son subjetivamente imputadas a los respectivos agentes.

II.2.2. En cuanto al aspecto subjetivo de la tipicidad, conviene distinguir entre Alberto, León y Manuel.

A) Respecto a si podemos imputar a Alberto también subjetivamente su conducta objetivamente típica de apropiación indebida, es oportuno fijarse en que tiene serias dudas sobre lo que debe o puede hacer. Por eso acude buscando información sobre lo que permite el Ordenamiento a quien considera que puede dársela: un estudiante de Derecho y un abogado. Sabe a ciencia cierta que él ha descubierto un objeto antiguo de cierto valor; sabe también que la finca en que aparece es propiedad de Pedro, quien podría ser el propietario también de lo que en la finca se encuentra; sabe, de entrada que la cosa no es suya, de momento, sino de alguien desconocido y antiguo, por lo que no cabe esperar que aparezca. Con estos datos podemos afirmar que conoce que la cosa es antigua, de cierto valor histórico y perdida. Por tanto, conoce el riesgo de apropiarse de esa cosa. Luego, si conociendo esas circunstancias se apodera de la cosa, obra con dolo del delito de apropiación indebida. Sin embargo, tiene motivos para pensar que tiene derecho de propiedad sobre la cosa. Por lo que cabría pensar en un error sobre un elemento del tipo (que la cosa es perdida en cuanto ajena). El carácter ajeno de la cosa es elemento que puede conceptualizarse como perteneciente al tipo, o bien como parte de la antijuricidad de la conducta; sobre esta cuestión volveremos más adelante al referirnos a la antijuricidad y la culpabilidad. Si entendemos que el conocimiento de que la cosa es ajena pertenece al tipo, respecto a León no podremos afirmar la tipicidad subjetiva, pues no parece que conozca la operación de apropiación que va a llevar a cabo Alberto. De ser así, quedaría impune por atípica ya que su desconocimiento puede verse como un error (vencible o invencible) pero en un tipo que no prevé modalidad imprudente. Por tanto, ha de quedar impune en ambos casos (sea vencible o invencible). Si el elemento dela ajenidad de la cosa forma parte de la antijuricidad que debe conocer el autor para ser culpable, entonces su error tendría otras consecuencias, como argumentaremos más abajo para Alberto.
Para León cabe apreciar que desconoce el sentido de sus actos: sabe que ayuda a desenterrar la arqueta, pero eso no basta para afirmar el dolo de contribuir a la realización del tipo de apropiación indebida, el cual exige apropiarse, cosa que León no hace ni tenemos datos para decir que sabía que se apropiaba Alberto. Por tanto, su conducta no es subjetivamente típica y el análisis del caso para él concluiría aquí.

B) En cuanto a si cabe imputar subjetivamente a Manuel, que dio la información incorrecta «a sabiendas», podemos responder afirmativamente: conoce que la cosa no pertenece al que la descubre, sino al dueño de la propiedad en que aparecen, aunque el descubridor tenga cierto derecho sobre la cosa (según el art. 351 del código civil, el tesoro pertenece al dueño del terreno en que apareciere, pero si se descubrió por casualidad la mitad se aplica al descubridor). Por tanto, tiene conocimiento de que la apropiación es contra Derecho, y de que Alberto tiene firme decisión de desenterrar la cosa y hacerla propia, como en efecto así ha hecho pues se la entrega el día 28 de octubre. Pienso que cobrar una comisión por la operación no es prueba del dolo, pues es algo ordinario y aceptado en las operaciones profesionales (puede probar otros elementos, pero el dolo no). Nada nos puede hacer dudar del dolo de Manuel respecto a la apropiación indebida que realiza Alberto.
Por tanto, las conductas de Alberto y Manuel son también subjetivamente típicas. Veamos a continuación si son además antijurídicas.

II.3. Respecto a si dichas conductas son antijurídicas o no, nada obsta a su carácter antijurídico. Cabría plantear la cuestión de si la representación que se hace Alberto sobre el significado de su hecho (cree que obra lícitamente) constituye un error sobre la situación fáctica de una causa de justificación, concretamente del ejercicio legítimo de un derecho (el derecho de propiedad sobre el hallazgo). Sin embargo, propiamente Alberto no yerra sobre tal situación fáctica (tal sería si piensa que encuentra una arqueta cuando en realidad es un antiguo bidón metálico o una piedra), no se equivoca sobre la base para la que el Ordenamiento concede una facultad de actuar; más bien, sobre esto no yerra, pues es el descubridor (esto es cierto) y se pregunta a quién corresponde el ejercicio del derecho (lo pregunta a dos personas). Yerra más bien sobre el contenido de la respuesta que recibe, es decir, sobre el Derecho que asiste al descubridor: su error recae sobre un dato referido a la antijuricidad, sea de una norma facultativa (a quién corresponde el derecho sobre el hallazgo), sea de una norma prohibitiva (si comete delito por tal apropiación). En ambos casos, se trataría de un error sobre el sentido antijurídico (de permisión en el primer caso; de prohibición en el segundo) que nos sitúa en el ámbito de la culpabilidad, como veremos. En definitiva, tanto Alberto, como Manuel llevan a cabo conductas típicamente antijurídicas. Veamos sin son culpables de ellas.
II.4. En relación a la culpabilidad de los sujetos, entendemos que todos los intervinientes presentan unas condiciones de normalidad motivacional desde el punto de vista i) de si padecen alguna enfermedad psíquica o intoxicación; todos ellos serían imputables. A todo ellos se les puede exigir, además, ii) obrar conforme a la norma. Distinto es lo que sucede respecto al iii) necesario conocimiento del carácter antijurídico de sus respectivas conductas. En este punto es preciso detenerse de nuevo sobre la representación de Alberto sobre la conducta que llevan a cabo: ellos saben que desentierran la arqueta, que la trasladan, que la entregan…, pero todo eso son datos fácticos sobre la realidad y no dicen nada sobre el conocimiento que deben tener en cuanto a si esas conductas están prohibidas o en cambio están amparados por el Ordenamiento. De hecho, Alberto consulta a un estudiante de Derecho y luego a un abogado, por lo que tiene al menos dudas sobre el contenido de su conducta. Después, se nos dice que «le encargó la gestión de la venta» «en la creencia de la capacidad profesional de Manuel como experto abogado», por lo que sus dudas pasan a segundo plano, sin resolverse, ante el plan de venta y anuncio de ganacias, permitido, no prohibido, de su conducta. Se encuentra en un error sobre el sentido de su acto. Y un error además inducido o provocado por Manuel, el cual, «aun a sabiendas de lo establecido en el Derecho civil sobre los hallazgos, y con el fin de obtener un lucro ilícito», le da una información no concorde con la realidad, se ofrece a intervenir (lo cual generaría confianza en Alberto), para ganar una cantidad respetable de dinero, de la que percibiría una comisión. Sin embargo, acude al mercado ilegal de obras de arte. Ello nos lleva a pensar que aunque Manuel conoce que la conducta va contra Derecho, Alberto yerra en cuanto a ese contenido. De nuevo volvemos a la problemática más arriba señalada sobre la naturaleza del error: si el error de Alberto recae sobre un elemento del tipo (la ajenidad de la cosa hallada), su error afectará a la tipicidad; si recae sobre el sentido de la antijuricidad (la licitud o ilicitud de apropiarse del hallazgo), su error afectará a la culpabilidad. Además de la naturaleza del error, es preciso atender a su carácter vencible o no, como también señalamos más arriba. Argumentemos primero el carácter vencible o no de su error. A mi modo de ver, su error es vencible: tiene dudas y acude a quien piensa puede resolvérselas (un estudiante de Derecho y luego un abogado); pero no me parece suficiente ambas fuentes de conocimiento para que su error se transforme en certeza y sea invencible, pues no son las fuentes de mayor apariencia de conocer el Ordenamiento jurídico en ese particular caso: más bien parece que se conforma con lo que quiere oír, con lo que desea, que es apropiarse del objeto. Por eso me inclino a pensar que su error es vencible. Pero con esto surge otro problema: resulta que el régimen del error vencible no es el mismo en función de si recae sobre elementos del tipo o sobre elementos de la antijuricidad: si el error afecta al tipo, el de carácter vencible daría lugar a la sanción de la conducta como imprudente, «en su caso» (arts. 10 y 14.1), es decir, si existe tipificada la infracción imprudente, cosa que para la apropiación indebida no, por lo que dará lugar a la impunidad, como el de carácter invencible, según ya hemos argumentado más arriba; y si el error afecta a la culpabilidad, el de carácter vencible conduce a la rebaja de la sanción en uno o dos grados (art. 14.3). Por tanto, las consecuencias son muy distintas para Alberto, en función de la naturaleza de su error. Pienso que no es posible argumentar diciendo que in dubio pro reo o in dubio pro libertate, pues nuestra función es resolver el caso y salir de esa duda, mientras sea posible. A mi modo de ver, el error recae sobre un elemento del tipo (la ajenidad de la cosa, que se exige para el delito de apropiación indebida). Puesto que atendemos a la tipicidad de la conducta, y el tipo exige elementos fácticos (apropiarse) pero también jurídicos (cosa mueble, perdida), ambos grupos de elementos pertenecen al tipo, como ya argumentamos al tratar de la tipicidad subjetiva. No es correcto trasladar a la culpabilidad todos los datos de (conocimiento del) Derecho, sino solo el conocimiento de la norma que rige la conducta en cuestión. Por tanto, al tratarse de un tipo que no cuenta con una modalidad imprudente, Alberto ya quedó al margen del caso por falta de tipicidad subjetiva. En cambio, el peso del caso recae sobre la actuación de Manuel, quien conoce que da una información falsa: sabe que el Derecho no ampara el apoderamiento del hallazgo por Alberto y, sin embargo, le hace creer que sí: «aun a sabiendas de lo establecido en el Derecho civil sobre los hallazgos», se nos dice además que le mueve un afán de obtener un «lucro ilícito». No es, sin embargo, dato que abone dicha conclusión el que Manuel desee obtener una comisión, pues es algo que por sí solo no muestra que conoce el aspecto ilícito. Tampoco el que la arqueta aparezca en un negocio de «venta ilícita de obras de arte», pues desconocemos si llegó allí por Manuel o por un tercero. Pero nos basta con el dato clave señalado en los hechos probados de que obra sabiendo que da información falsa.
II.5. En cuanto al grado de participación de cada uno de los intervinientes, es decir, cómo han de responder los diversos sujetos, de nuevo separamos el análisis de las conductas de Alberto y de Manuel. Pero es fácil lo que se refiere a Alberto: al estar en situación de error vencible que afecta al tipo, y el tipo no prevé modalidad imprudente, no hay responsabilidad por su parte. En cambio, y por ser un error inducido o creado y mantenido por Manuel, es este quien tiene el papel principal, el que tiene en sus manos el curso de acontecer típico: es más, crea en Alberto un error, crea confianza y da apariencia de veracidad a la información que aporta, y se sirve de él para que le entregue el objeto. Podríamos afirmar que Alberto se encuentra instrumentalizado por Manuel, porque crea y mantiene un error sobre un elemento del tipo. De modo que Manuel puede ser considerado autor mediato de la conducta de apropiación indebida, ejecutada por Alberto, quien sin embargo no respondería penalmente. Con todo, nos surge un nuevo problema: Manuel no puede ser autor del delito de apropiación indebida porque no reviste la condición que el tipo exige para ser autor (para «apropiarse» de cosa perdida es preciso ser descubridor, y él no lo es). Pero el precepto del art. 31 permitiría hacerle responsable aunque no revista tal condición, si entendemos que obra en representación del que sí tiene tal carácter, Alberto, si se la ha otorgado.
II.6. La punibilidad no se ve condicionada ni alterada por ningún dato, de modo que podemos concluir diciendo que es punible.

III. En resumen, Manuel respondería como autor (mediato) de un delito de apropiación indebida (art. 253), siempre que obrara en representación de Alberto, quien no respondería del delito. Tampoco responderían Luis ni León. Y carecemos de datos para pronunciarnos sobre la responsabilidad del sujeto del establecimiento de venta ilícita de obras de arte.