C.113 - Caso guerrilla colombiana

«Josué, con pasaporte colombiano…, sin antecedentes penales, el día 16 octubre de 2001, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo de Air Europa procedente de La Habana portando en el interior de su equipaje y oculto en el interior de 6 paquetes de café un total de 2.946,6 gramos (peso neto) de cocaína, con una pureza del 46,2 % que el acusado pensaba destinar al intercambio con terceras personas. La droga está tasada en el mercado al por menor en 26.939.294 pts. El día 10 de octubre de 2001, en la zona rural del municipio de Buga, en donde reside el procesado y su familia, un total de 25 campesinos, todos ellos hombres jóvenes, fueron asesinados por los miembros de Autodefensas Unidas de Colombia. Posteriormente, a la salida del funeral que se celebraba por las víctimas, una persona apodada “Nené”, le exigió la realización al acusado de un viaje a España portando droga, como único medio de evitar algún mal para la vida de su familia, efectuando el procesado el viaje bajo el temor que en caso contrario, ejecutaran los paramilitares los males anunciados sobre su familia y especialmente sobre su hijo de 16 años».

(SAP Madrid, Sección 7.ª, 24 de abril de 2002; pte. Núñez Galán; RJ 2002, 8787)

¿Qué diferencia existe entre justificar el hecho y exculpar a su agente?

I. De los hechos se destaca que Josué es detenido por la Policía a su llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas con una gran cantidad de droga. En su país Josué había sido amenazado gravemente para que trasportara la droga con el fin de evitar que los paramilitares mataran a su hijo.

II. Analizaremos la responsabilidad penal de Josué por un posible delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 del CP, cuyos detalles no serán objeto de estudio en este caso, pues nos centraremos en las categorías de la teoría del delito. Teniendo como probados los hechos que se señalan, y puesto que del tal Nené nada más sabemos, procede señalar lo siguiente respecto a la responsabilidad penal de Josué.

II.1. Cuando Josué es detenido se encontraba en el aeropuerto llevando su maleta, lo cual solo es posible si existe una conducta humana. Veámoslo. Josué tuvo que contar con su pasaporte, comprar el pasaje de avión, trasladarse al aeropuerto, embarcar en un avión y llevar la maleta en la que se encontraba la droga. Toda esta serie de secuencias únicamente es posible mediante procesos humanos y con alternativas o autocontrol (podía haber no accedido a la solicitud de Nené, podía haber acudido a la policía, podía hacer otro viaje alternativo…), por lo que no se trata de meros actos del hombre, sino de actos humanos. Puede afirmarse, por tanto, que Josué realiza una conducta humana en el momento de llegar a territorio español.
II.2. Debemos analizar ahora si la conducta de viajar con droga y en esa cantidad es o no típica. El art. 368 describe el delito contra la salud pública, consistente en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o la promoción, favorecimiento o el facilitar el consumo ilegal de sustancias tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. También sanciona la tenencia o posesión de estas sustancias con la misma finalidad. Se trata de un delito de peligro que se consuma con la simple amenaza que estos actos suponen potencialmente para la salud colectiva, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir un daño efectivo a la salud. Por eso, la imputación objetiva se reduce a acreditar que la conducta pertenece al género de conductas que el tipo en cuestión describe, sin necesidad de atribuir un resultado (que no se da) a una conducta previa.
Josué llevaba en su maleta casi tres kilos de cocaína. Entendemos que esta droga está preordenada al tráfico por algunos datos externos que concurren en el caso como la gran cantidad de droga ocupada y la condición de no toxicómano del encausado. Dichos datos no pueden ser explicados de otra manera que como destinados al tráfico, dirigidos al intercambio, por lo tanto, destinados a poner en circulación esa droga. Por eso, el procesado poseía droga con la finalidad de su tráfico posterior. Realiza así los actos propios del tipo penal del art. 368, creando el riesgo típicamente relevante para la salud pública que el legislador ha sancionado expresamente sin que sea preciso la plasmación en un resultado lesivo concreto del mundo exterior.
Por otro lado, Josué conocía perfectamente que llevaba en su equipaje esta clase de droga, pues es él quien porta una maleta, introduce en ella varios paquetes de café, esconde en estos la droga. Además sabe que se halla escondida en la maleta, que llega a territorio español. Puede afirmarse el dolo de Josué en cuanto a la tenencia de drogas dirigida al tráfico.
La conducta puede imputarse objetiva y subjetivamente a Josué como típica a los efectos del art. 368.
II.3. En el caso hay datos que nos hacen cuestionarnos si el procesado actuó amparado en una causa de justificación. Su conducta no responde a una situación de legítima defensa, ni al cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho, oficio o cargo, pero cabe cuestionarse si puede quedar amparada por estado de necesidad. Sin embargo, falta un elemento esencial para poder hablar de estado de necesidad justificante: la situación de crisis inmediata e inminente que no puede superarse de otra manera que lesionando un bien jurídico (la no subsidiariedad). En este caso, Josué contó con tiempo suficiente para evitar o desviar al menos la situación de crisis. Por lo tanto, no cabe hablar de justificación. Sin embargo, es cierto que las amenazas sufridas no le dejan en una situación normal para actuar, sino que influirían sin duda en su conducta. Pero esto no es ya cuestión de justificación, sino de una posible exculpación, que analizaremos a continuación (II.4). Concluyamos, de momento, diciendo que los hechos llevados a cabo por Josué constituyen una conducta típicamente antijurídica de tráfico de drogas (art. 368).
II.4. Una vez analizados los aspectos que conciernen al hecho en sí, nos debemos plantear las circunstancias personales en las que obra Josué, es decir, su culpabilidad. Debe tenerse en cuenta que el día 10 de octubre, esto es, 6 días antes de que él viajara a España, se había producido la terrible matanza en su localidad de origen, a manos del grupo paramilitar al que pertenece el tal Nené. En el estado emocional de Josué tiene relevancia el temor que sintió ante la intimidación por parte de esta persona, ya que conocía la seriedad de esas amenazas al ser conocedor de lo que había ocurrido ese 10 de octubre, y de muchos de los asesinatos perpetrados con anterioridad. Tiene además un hijo de 16 años al que anuncian que matarán si no realiza lo mandado. Todas estas circunstancias influyen sin duda en la capacidad decisoria de Josué respecto a sus propias acciones: es una persona sometida a los graves conflictos existentes en la zona donde vive. Finalmente, accede a efectuar el viaje bajo el grave temor de que algo pudiera ocurrir a su familia, y en concreto a su hijo mayor. Que Josué se encontraba en un estado de temor parece evidente y es comprensible. Ahora bien, se trata de valorar si este miedo del encausado le exime absolutamente de responsabilidad, la disminuye o no tiene relevancia alguna. Que tiene alguna relevancia parece claro puesto que no obra motivado por ánimo de lucro, sino para evitar un grave mal a su familia. Puede decirse que Josué no es absolutamente «libre» cuando acepta volar a España con ese «equipaje». Sí es libre para poder hablar de una conducta humana (volición), pero eso no basta para la plena libertad (voluntariedad) que la culpabilidad exige.
Para poder considerar que Josué se encuentra en una situación de inexigibilidad de otra conducta por estar bajo el efecto de un miedo insuperable se tendrían que dar los siguientes requisitos: que se produzca la actuación como consecuencia de una situación de miedo capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que restrinja seriamente la capacidad de actuar libremente; en este caso, en efecto, la actuación tiene relación directa con el miedo, pero este no anula del todo su capacidad de actuar. Por otro lado, no es preciso que el mal que se tema sea real o cierto (pues lo relevante es apreciar cómo afecta a la motivación normativa del agente, e igual afecta un mal real que uno imaginario: lo importante es que sea percibido como grave): parece que este requisito se da, pues precisamente salía del funeral por 25 de sus vecinos que habían muerto a manos de ese grupo armado, por lo que Josué podía suponer que las amenazas hacia la vida de su familia eran serias, dignas de temer. El miedo debe ser insuperable; y en este caso pasan varios días desde que es compelido por el tal Nené para llevar a cabo esta acción hasta el viaje. En este tiempo dispuso de la posibilidad de atenuar ese estado de temor que le producía y, aunque es cierto que seguía temiéndose lo peor, no estaba invadido por un estado psíquico de falta de motivación permanente que restringiera seriamente su voluntariedad. Pero entender así el «miedo» insuperable lo aproximaría al terror, cuando lo esencial es que se vea gravemente alterada la capacidad de seguir la norma, lo cual parece que sí se da en este caso (no cabe olvidar que las amenazas de muerte son serias: 25 asesinados recientemente). Por lo tanto, debido a que no le sería exigible otra conducta acorde con la norma, en razón de la situación tan anormal en la que se encuentra (riesgo de sacrificar su vida y la de sus parientes), Josué no sería culpable de la conducta típica de tráfico de drogas.

En el conocido caso de la Mignonette se procedió contra Dudley, capitán del barco de tal nombre, y su timonel, Stephens, por la muerte (5 de julio de 1884) de Parker, un grumete a quien habían ejecutado para comerlo y sobrevivir. El tribunal dictó sentencia de muerte contra aquellos. Dicha sentencia fue conmutada por la Corona a un arresto de seis meses. El Derecho inglés desconocía una categoría como la que hoy denominamos «inexigibilidad». Más datos y texto de la argumentación de Lord Coleridge, en Radbruch, El espíritu del Derecho inglés, pp. 93-95.

III. Conclusión: Josué no respondería de un delito contra la salud pública de tráfico de drogas (art. 368), por concurrencia de una situación de miedo insuperable (art. 20.6.º).

Cfr. C.31 y también C.92.

YLa culpabilidad jurídico-penal exige por tanto la imputabilidad del agente (L.10), que este comprenda la ilicitud de su obrar (C.111-C.112) y que además pueda adaptar su conducta a dicha comprensión (C.113). Si se constata la culpabilidad del agente, estamos reprochando (o imputando a título de reproche) al agente su hecho antijurídico. Para castigar con una pena es preciso todavía constatar la punibilidad, cuyo estudio se aborda al final, en L.14. Antes es preciso referirse (L.12 y L.13) a otras cuestiones.