I.- Las cuestiones suscitadas.
Dos son las cuestiones que, en el marco de un conflicto colectivo, se plantean ante la Sala IV del Tribunal Supremo:
1ª) Si el disfrute discontinuo del permiso parental puede llevarse a cabo o no en períodos inferiores a la semana.
2ª) Si el disfrute del permiso parental puede ser tenido en cuenta o no a los efectos de calcular la duración de las vacaciones.
II.- El marco jurídico de referencia.
A los efectos que ahora interesan, ha de partirse necesariamente del tenor literal del artículo 48 bis ET, como ha quedado dicho ya, introducido en su día por el RDLey 5/2023, de 28 de junio:
“1. Las personas trabajadoras tendrán derecho a un permiso parental, para el cuidado de hijo, hija o menor acogido por tiempo superior a un año, hasta el momento en que el menor cumpla ocho años. Este permiso, que tendrá una duración no superior a ocho semanas, continuas o discontinuas, podrá disfrutarse a tiempo completo, o en régimen de jornada a tiempo parcial conforme a lo establecido reglamentariamente.
2. Este permiso constituye un derecho individual de las personas trabajadoras, hombres o mujeres, sin que pueda transferirse su ejercicio. Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute, debiendo comunicarlo a la empresa con una antelación de diez días o la concretada por los convenios colectivos, salvo fuerza mayor, teniendo en cuenta la situación de aquella y las necesidades organizativas de la empresa. En caso de que dos o más personas trabajadoras generasen este derecho por el mismo sujeto causante o en otros supuestos definidos por los convenios colectivos en los que el disfrute del permiso parental en el período solicitado altere seriamente el correcto funcionamiento de la empresa, ésta podrá aplazar la concesión del permiso por un período razonable, justificándolo por escrito y después de haber ofrecido una alternativa de disfrute igual de flexible”.
Como puede apreciarse, el marco jurídico de referencia contempla la posibilidad del disfrute general del permiso parental a tiempo completo en semanas continuas o discontinuas. Y aun cuando también se prevé su disfrute a tiempo parcial (esto es, por periodos inferiores a semanas completas), habrá de esperarse al desarrollo reglamentario para que así pueda ejercerse. Por lo demás, nada se dice respecto de su incidencia a efectos del cálculo de la duración de las vacaciones.
En todo caso, claro queda que, pese a su equívoca denominación, nos hallamos ante un supuesto suspensivo del contrato de trabajo, que no ante un permiso laboral retribuido. Así se desprende claramente de su inclusión en la letra o) del artículo 45.1 ET.
III.- A propósito de la primera cuestión suscitada: el disfrute del permiso parental de forma discontinua ha de llevarse a cabo en períodos semanales.
Por lo que refiere a la primera de las dos cuestiones, la Sala IV del Tribunal Supremo se muestra contundente al concluir que el disfrute del permiso parental de forma discontinua se ha de llevar a cabo en períodos semanales:
“La hermenéutica gramatical de la norma, primera pauta interpretativa a tenor del artículo 3.1 del Código Civil, permite colegir que el disfrute del permiso parental se ha de llevar a cabo en periodos semanales. En esta línea, el precepto transcrito, al regular la duración del permiso parental, establece expresamente que no será superior a ocho semanas, continuas o discontinuas y, por ende, al utilizar el legislador el adjetivo en femenino y plural, califica al sustantivo semanas, por lo que, si se opta por el disfrute de forma discontinua, se habrá de realizar en periodos semanales discontinuos. Consiguientemente, no cabe el disfrute en periodos inferiores a la semana”.
IV.- A propósito de la segunda cuestión suscitada: el disfrute del permiso parental computa para la determinación de la duración de las vacaciones.
Aclarado lo anterior, las sentencia objeto de comentario aborda una cuestión ciertamente más compleja, cual es la de si el disfrute del permiso parental computa o no para la determinación de la duración de las vacaciones.
Pues bien, tras un muy detallado análisis de los precedentes y antecedentes normativos (nacionales y supranacionales) del artículo 48 bis ET así como de la doctrina social del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (que por extenso se omite en el presente comentario) a la luz de la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, la Sala IV acaba resolviendo lo siguiente:
“el permiso parental del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores constituye también una excepción a la regla general y debe considerarse tiempo de trabajo efectivo, a los efectos de computar este periodo para la determinación de la duración de las vacaciones.
De este modo, no es ajustada a derecho la interpretación de la empresa que considera que el tiempo de disfrute del permiso parental no genera el derecho a la parte proporcional de las vacaciones por este periodo. Por el contrario, este periodo se computará para la determinación de la duración de las vacaciones como de trabajo efectivo”.
A tal conclusión llega al entender, básicamente, que el permiso parental no es ya una simple causa de suspensión del contrato de trabajo que depende de la exclusiva voluntad de la persona trabajadora. Antes al contrario, al responder en último término a una finalidad de cuidado corresponsable de menores, a estos efectos debe equipararse el citado permiso a la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de hijos (art. 48 ET):
“el permiso parental del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, ha de encuadrase en el ámbito del permiso parental comunitario, por lo que, con independencia de que en el Derecho español, reciba un tratamiento distinto, lo cierto es que ha de aplicarse la doctrina sentada en la STJUE de 4 de octubre de 2018, Dicu (C-12/17), referida al permiso de maternidad, al permiso parental del artículo 48 bis del Estatuto de los Trabajadores, pues, por una parte, la protección de la condición biológica de la mujer, transcurridas las seis primeras semanas posteriores al parto del permiso por nacimiento y cuidado del menor, es decir, el resto de este permiso, ha de ser igual a la del otro progenitor. Y, por otra parte, el vínculo entre los progenitores y sus hijos debe fomentarse en igual medida para ambos progenitores”.
V.- Conclusión.
Primera: A falta de desarrollo reglamentario en contrario o de que convencional o contractualmente se permita otra cosa, el disfrute (continuo o discontinuo) del permiso parental ha de llevarse a cabo en períodos semanales completos. No estamos, por tanto, ante una suspensión del contrato de trabajo que pueda disfrutarse por horas o por días cual sucede con los permisos laborales retribuidos.
Segunda: El disfrute del permiso parental ha de considerarse tiempo de trabajo efectivo y, por tanto, debe tenerse en cuenta a la hora de determinar la duración de las vacaciones.
VI.- Apunte final.
Así como para resolver la primera de las cuestiones suscitadas la Sala IV del Tribunal Supremo acude básicamente a la interpretación gramatical del tenor literal del artículo 48 bis ET, mucho más elaborada resulta la argumentación que justifica la resolución de la segunda cuestión planteada. Tan es así que, a tal efecto, lleva a cabo una reinterpretación de la doctrina social del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la luz de la más reciente Directiva (UE) 2019/1158 para acabar equiparando el disfrute del permiso parental (art. 48 bis) al disfrute de la suspensión contractual por nacimiento y cuidado de menores (art. 48 ET). Equiparación que, al margen de su consideración para la determinación de la duración de las vacaciones, puede tener otros efectos. En este último sentido, recuérdese por ejemplo cómo ambas suspensiones contractuales se encuentran ya igualmente protegidas frente a despidos objetivos o disciplinarios sin causa [arts. 53.4 a) y 55.5 a) ET].
Por lo demás, teniendo en cuenta que “Corresponderá a la persona trabajadora especificar la fecha de inicio y fin del disfrute o, en su caso, de los períodos de disfrute” (art. 48 bis 2 ET), la Sentencia no resuelve si el período de disfrute del permiso parental lo ha de ser por semanas naturales (de lunes a domingo) o de fecha a fecha (por ejemplo, de miércoles a miércoles), opción esta última que parece la más razonable pero que tampoco se encuentra exenta de problemática (por ejemplo, cuando no se trabajan todos los días de la semana por hallarse la jornada concentrada en tan solo alguno de ellos). Tampoco se resuelve si el disfrute del permiso parental ha de serlo por semanas naturales o laborales, si bien esta última opción parece descartable ya que, pese a su equívoca denominación, no estamos ante un “permiso laboral retribuido” sino ante una suspensión contractual [art. 45.1 o) ET].
En cambio, sí que parece quedar zanjada la discusión sobre si el permiso parental es o no retribuido al señalar la Sentencia que “Este permiso parental de hasta ocho semanas de duración, con el objetivo concreto del cuidado de menores de ocho años se ha configurado, por tanto, como un permiso con suspensión contractual y, consiguientemente, no retribuido”.
En fin, aunque pudiera parecer una cuestión menor, la Sentencia da por sentado que durante el disfrute del permiso parental debe cotizarse a la Seguridad Social por la base mínima de cotización: “durante el que se mantiene la obligación de cotizar por la base mínima, cuando se disfruta a tiempo completo”. Sucede, sin embargo, que la obligación de cotizar durante el permiso parental no se encuentra expresamente prevista en norma alguna, derivándose tan solo de una interpretación administrativa (Resolución DGOSS 18/2023 y Boletines Noticias Red 2 y 4/2024) con apoyo en los arts. 13.2 y 69 RD 2064/1995, de 22 de diciembre.
Esperamos que el anterior comentario haya resultado de utilidad. No obstante, y como siempre, quedamos a su disposición para cualquier tipo de duda o cuestión que pueda originarse al respecto.
P.D.: Puede visitarse el texto íntegro de la Sentencia comentada en este enlace.
