Comentario
I.- La cuestión suscitada.
En el contexto de un conflicto colectivo específico, la cuestión suscitada consiste en determinar si las personas trabajadoras tienen o no derecho a percibir una prima de asistencia prevista en el convenio colectivo de aplicación en los supuestos de ausencia al trabajo por disfrute de permisos laborales retribuidos y por incapacidad temporal.
El debate surge porque la empresa no abona la citada prima cuando las personas hacen uso de los permisos laborales retribuidos (entre otros, por defunción, hospitalización, intervención quirúrgica de familiares, días de enfermedad que no den lugar a incapacidad temporal, tiempo indispensable para cumplimiento de un deber inexcusable o exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, etc.), como tampoco cuando se encuentran en situación de incapacidad temporal (tanto por enfermedad común como por accidente de trabajo). En cambio, a diferencia de lo que sucede con el resto de los permisos retribuidos, cuando los representantes legales de los trabajadores se ausentan de su puesto de trabajo haciendo uso de su crédito sindical, la empresa sí les abona el referido plus de asistencia.
Expuesto lo anterior, adviértase (y esto es muy importante a los efectos de comprender el alcance exacto de la presente doctrina jurisprudencial) que no se está discutiendo aquí si el disfrute de los permisos laborales retribuidos o la situación de incapacidad temporal se tienen o no en cuenta a los efectos de acceder al abono de la prima de asistencia en cuestión o de proceder al cálculo (proporcional o no) de su cuantía. Lo que aquí se discute es si, hallándose la persona trabajadora en el disfrute de permisos retribuidos o en suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal, debe o no abonarse dicha prima de asistencia.
II.- Un erróneo presupuesto convencional como punto de partida: la reducción de unos derechos por debajo de los límites legales a cambio de la ampliación de otros derechos distintos.
Aun cuando se trata de una cuestión en la que la Sala IV no entra a resolver por no haber quedado acreditada en los hechos probados, teniendo en cuenta que nos hallamos ante una materia que depende casi en su totalidad de lo pactado en convenio colectivo no está de más llamar la atención sobre un erróneo presupuesto convencional como punto de partida. En concreto aquel que, sobre la base de una pretendida relación de bilateralidad, reciprocidad y onerosidad, entiende que por convenio colectivo pueden reducirse unos determinados derechos laborales por debajo de los límites legales a cambio de ampliar otros derechos distintos. Cuestión que, al margen de la validez de las denominadas cláusulas convencionales de “vinculación a la totalidad” (a cuyo alcance y contenido habrá de estarse caso por caso), es rechazada por la Sala IV de manera contundente:
“no puede admitirse que la relación de intercambio de derechos en el seno de la norma colectiva permita que se reduzcan determinados derechos por debajo de los límites legales o se configuren en contra de normas imperativas, o que incluso las mejoras en determinados ámbitos sirvan como título de legitimación de diferencias de trato derivadas de motivos prohibidos. Primero porque existen mandatos constitucionales imperativos que no son susceptibles de intercambio ni siquiera en el nivel individual y esto es lo que ocurre con las normas antidiscriminatorias por razón de enfermedad y de género o conciliación. No se trata de derechos renunciables ni siquiera en un plano individual. Y en segundo lugar porque no pueden confundirse los planos individual y colectivo, de manera que los negociadores colectivos no pueden disponer de derechos individuales contra legem para obtener mejoras colectivas, ya que quienes sufren la pérdida de sus derechos pueden no coincidir con aquellos que se benefician de las mejoras”.
III.- Una necesaria distinción jurídica previa: el diferente régimen jurídico retributivo de los permisos laborales y de la suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal.
Aunque ambas instituciones difieren en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, el hecho de que las mismas sean habitualmente englobadas sin precisión jurídica dentro del concepto genérico de “absentismo” obliga a la Sala IV a realizar una necesaria distinción jurídica previa, distinción que, como ella misma nos recuerda, obedece única y exclusivamente a la voluntad legislativa:
“Cuando el legislador opta por configurar la causa como suspensión del contrato ello implica que el trabajador no devenga salario durante dicho periodo de suspensión. Esa ausencia de salario puede ser compensada, total o parcialmente, por las correspondientes prestaciones de Seguridad Social según la regulación legal y reglamentaria de las mismas, que en su caso pueden ser complementadas por las empresas en base a compromisos de mejora asumidos voluntariamente o por convenio o contrato. Por el contrario si el legislador opta por configurar una situación como licencia retribuida (a salvo de que pueda modular de alguna manera el derecho retributivo subsistente imponer el carácter recuperable) con ello lo que estará haciendo es imponer a la empresa el coste salarial de ese tiempo de ausencia justificada”.
1.- Suspensiones del contrato de trabajo.
Con carácter general, en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo no se devenga salario, ya se trate este último del salario base u otras percepciones de naturaleza salarial, incluidas las de devengo superior al mensual:
“Esa falta de devengo va referida no solamente al salario estrictamente generado por el tiempo de trabajo que corresponde a la suspensión, sino también al salario generado durante ese tiempo y que corresponde a la proyección en días de descanso retribuidos generados por ese trabajo y a los conceptos salariales de devengo superior al mes, como pueden ser las pagas extraordinarias (…)
La suspensión del contrato de trabajo afecta a cualquier concepto salarial que se devengue por razón del tiempo trabajado, al excluirse los periodos de suspensión del contrato. Esto incluye tanto el salario cuya percepción se produce dentro del mes como los conceptos de periodicidad superior al mes, de manera que en caso de que el trabajador no haya tenido el contrato vigente durante todo el periodo en que se generan (usualmente el año) se produce una reducción proporcional del concepto, como ocurre por ejemplo con las pagas extraordinarias, salvo que haya previsión normativa o pacto en sentido contrario (…)
En conclusión y por lo que aquí importa, los periodos de suspensión del contrato de trabajo no dan derecho a la retribución correspondiente a los días de suspensión (incluida la parte proporcional que corresponda a los conceptos retributivos de periodicidad superior al mes). El periodo de falta de devengo es igual al periodo de baja médica delimitado por las fechas de los partes de baja y alta”.
El que ello sea así no impide que durante la suspensión del contrato de trabajo pueda percibirse una prestación de la Seguridad Social, cual ocurre con los supuestos de incapacidad temporal:
“durante el periodo de suspensión del contrato por incapacidad temporal la falta de devengo del salario se viene a suplir legalmente por el sistema de Seguridad Social mediante la correspondiente prestación, en cuya base reguladora se incluyen no solamente los salarios estrictamente correspondientes al periodo de suspensión, sino también el prorrateo de las pagas extraordinarias y demás conceptos de periodicidad superior al mes. Por ello, de haberse efectuado correctamente el prorrateo de esos conceptos de periodicidad supra mensual, el importe de los mismo también viene integrado en la prestación (siempre hasta la base o tope máximo de cotización, obviamente)”. En todo caso, “el hecho de que no se devenguen salarios durante la situación de incapacidad temporal, en los términos vistos, no es sino consecuencia de la estricta aplicación de la legislación laboral y de Seguridad Social vigente y de hecho si se mantuviese dicho abono se produciría un solapamiento con la prestación de incapacidad temporal, lo que permitiría cuestionar si su auténtica naturaleza es salarial o de mejora de Seguridad Social”.
Por lo demás, al igual que el salario, el derecho a los descansos se ve afectado por la suspensión del contrato de trabajo, ya que la persona trabajadora devenga el derecho a los descansos retribuidos con su trabajo y si el contrato de trabajo está en suspenso tales derechos al descanso no se devengan. La consecuencia es que, a salvo de las previsiones específicas en materia de vacaciones, si no se ha generado el derecho al descanso tampoco se ha generado el derecho a su retribución.
2.- Permisos laborales retribuidos.
Por el contrario, la regulación de los permisos y licencias laborales es diferente a los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal. Dejando aparte las licencias no retribuidas o recuperables a cuya regulación específica habrá de estarse, el régimen jurídico de las licencias del art. 37 ET parte de su necesario carácter retribuido:
“Las licencias retribuidas allí reguladas no son descansos recuperatorios del trabajo, sino ausencias justificadas al trabajo en las que el legislador además impone al empleador su carácter retribuido y no recuperable. Lo que determina el derecho a la licencia retribuida es la concurrencia de una determinada causa de las previstas legal o convencionalmente y en ese caso se genera el derecho íntegro a la licencia sin necesidad de exigir ningún periodo de trabajo previo, de manera que el derecho no es afectado en su nacimiento ni en su extensión por que haya existido un periodo de incapacidad temporal en el tiempo anterior (… ) Lo esencial aquí es la determinación legal de que la licencia sea retribuida. La previsión legal de retribución de determinados periodos de ausencia al trabajo constituye la excepción a lo que sería la consecuencia natural del carácter sinalagmático del contrato laboral en cuanto implica el intercambio de trabajo por salario”.
Siendo ello efectivamente así, el criterio mínimo indisponible para los convenios colectivos en el caso de licencias o permisos laborales regulados legalmente como remunerados es el abono de todos los conceptos salariales vinculados a la contraprestación efectiva de la actividad laboral ordinaria:
“Este criterio debe aplicarse incluso si se pretende configurar el concepto salarial como un premio por no ejercer el derecho legal al permiso o licencia en lugar de como un castigo o pérdida por su ejercicio, puesto que no debemos caer en trampas lógicas derivadas de la construcción lingüística del concepto salarial, que no altera su naturaleza”.
IV.- La proyección de la señalada distinción jurídica para la resolución de la controversia suscitada.
Aclarado el diferente régimen jurídico retributivo existente entre la suspensión del contrato de trabajo (en especial, por incapacidad temporal) y los permisos laborales retribuidos, la Sala IV se encuentra ya en condiciones de resolver la controversia suscitada en los siguientes términos:
i.- Suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal: dado que la falta de devengo de la prima corresponde a periodos de suspensión del contrato durante los cuales no se devenga salario, dicha regulación y la correspondiente práctica empresarial debe considerarse conforme a Derecho. La conclusión es que la prima de actividad no se devenga durante los días en que el contrato permanece en suspensión por incapacidad temporal, si bien con la matización de que dentro de ese periodo de suspensión no puede computarse ningún día de vacaciones. Si así fuese se afectaría al derecho a las vacaciones, que no puede ser minorado por razón de la situación previa de incapacidad temporal de la persona trabajadora ni tenerse por disfrutados durante un periodo de incapacidad temporal.
ii.- Disfrute de permisos laborales retribuidos: todos los días de permiso regulados en la norma como retribuidos deben dar lugar al devengo de la prima de asistencia que corresponda a los mismos. Básicamente, porque la prima de asistencia controvertida es un concepto salarial regular y no excepcional, de abono mensual y que se vincula a la actividad laboral ordinaria, que se abona todos los días de trabajo efectivo e incluso en vacaciones y días de descanso compensatorio. De ahí que su abono durante las licencias y permisos retribuidos forma parte del mínimo indisponible por convenio colectivo. Independientemente de que determinados permisos estén vinculados al derecho fundamental a la igualdad por razón de género, a la conciliación de la vida familiar y laboral o a otros derechos fundamentales, lo cierto es que, por razones de mera legalidad, no es posible privar de dicha retribución a quienes ejercen su derecho al permiso laboral previsto legalmente como retribuido. En todo caso, no cabe considerar el pago de la prima correspondiente respecto de aquellos días de permiso para los que la norma no garantice el carácter retribuido (como puede ser el caso, por ejemplo, del período superior al equivalente a cuatro días laborales al año en el permiso por fuerza mayor familiar o de permisos sin sueldo).
V.- Conclusiones.
Primera: al margen de la validez de las denominadas cláusulas convencionales de “vinculación a la totalidad” (a cuyo alcance y contenido habrá de estarse caso por caso), por convenio colectivo no pueden reducirse unos determinados derechos laborales por debajo de los límites legales a cambio de ampliar otros derechos distintos; ni siquiera sobre la base de una pretendida relación de bilateralidad, reciprocidad y onerosidad.
Segunda: el régimen jurídico retributivo es distinto según se trate de la regulación de los permisos laborales retribuidos o de las suspensiones de contratos de trabajo; incluso, si estas últimas tienen por causa la incapacidad temporal.
Tercera: por tal motivo una determinada prima de actividad puede no devengarse durante los días en los que el contrato de trabajo permanece suspendido por incapacidad temporal.
Cuarta: en todo caso, dicha prima de actividad sí debiera devengarse durante los períodos vacacionales.
Quinta: todos los días de permiso regulados en la norma (legal o convencional) como retribuidos deben dar lugar al devengo de la prima de asistencia que corresponda a los mismos.
Sexta: únicamente no cabría considerar el pago de la prima correspondiente respecto de aquellos días de permiso para los que la norma (legal o convencional) no garantice su carácter retribuido.
VI.- Apunte final: el riesgo de extrapolar la presente doctrina jurisprudencial a otros supuestos similares, pero no del todo coincidentes.
Como ha tenido ocasión de señalarse al comienzo del presente comentario, en el supuesto analizado no se discute una pérdida de retribución asociada a la enfermedad sino más concretamente una falta de devengo del salario durante un periodo de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal. La diferenciación no es en absoluto baladí pues, sobre la base del análisis de herramientas convencionales (o contractuales) de lucha contra el absentismo, en los últimos meses estamos asistiendo a la resolución judicial de controversias más o menos similares, pero no del todo coincidentes.
Precisamente por ello, ha de tenerse muy presente que cuestión distinta a la aquí resuelta es la que concurre cuando vía convencional (o contractual) se establecen sistemas de retribución variable o primas de asistencia/ permanencia que, como presupuesto para su devengo, excluyen en todo caso determinados periodos de suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal; ello, además, al margen de todo cálculo proporcional de la retribución de que se trate en función del periodo de suspensión contractual [como últimamente admiten las SSTS 12/2026, de 14 de enero (rec 189/2024) y 159/2026, de 12 de febrero (rec 264/2024)]. En estos casos no nos hallaríamos ante un problema de suspensión del contrato y falta de devengo del salario por tal motivo (incluidos los complementos de periodicidad superior al mes que se pudieran haber devengado durante el periodo de suspensión), sino ante la creación de requisitos objetivos que pueden llegar a sancionar con la perdida de derechos retributivos a quienes se han ausentado de la empresa por alguna de las causas de interrupción (permisos) o suspensión previstas legalmente (en particular, la situación de incapacidad temporal). Si así sucediera, sería preciso analizar cuál es la causa concreta que dio lugar a la suspensión del contrato de trabajo para determinar entonces si aquellos requisitos deben reputarse o no ilícitos (por discriminatorios) al hallarse vinculada dicha causa suspensiva a un derecho fundamental.
De hecho, esto último es lo que sucede señaladamente cuando la pérdida de derechos por haberse producido alguna suspensión contractual supone una diferencia de trato por razón de enfermedad, cual ocurre con la exclusión de los periodos de incapacidad temporal (en especial los derivados de contingencias comunes) para el acceso a primas de permanencia/asistencia o sistemas de retribución variable. En tales casos debe considerarse que tras la Ley 15/2022 esa diferencia de trato ha devenido ilícita por discriminatoria [SSTS 40/2025 de 20 enero (rec.99/2024), 23/2026 de 14 de enero (rec. 119/2025), 35/2026, de 16 de enero (rec 2/2025) ó 159/2026, de 12 de febrero (rec 264/2024)].
Expuesto lo anterior, ni que decir tiene que nos hallamos ante controversias complejas que, sobre la base de pronunciamientos jurisprudenciales similares pero no del todo punto coincidentes, requieren del adecuado asesoramiento jurídico a la vista de las muy diversas hipótesis existentes a fin de que a través de los pertinentes matices se puedan lograr los objetivos diseñados en aras al no devengo de determinados pluses o complementos de retribución variable durante la suspensión de la relación laboral.
