Comentario
I.- La cuestión suscitada.
Sobre la base de la prohibición legal del esquirolaje contemplada en el artículo 6.5 RDLey 17/1977, de 4 de marzo ("RDLRT"), la concreta cuestión suscitada ante el TC es la de si la decisión de la empresa Metro de Sevilla de poner en circulación trenes dobles (en lugar de los trenes simples previstos en la planificación previa a la convocatoria de la huelga) durante determinadas jornadas afectadas por la convocatoria de huelga vulneró o no el derecho fundamental de huelga (art. 28.2 CE) de las personas trabajadoras que la secundaron.
Al margen de estas concretas circunstancias fácticas, la cuestión de fondo verdaderamente suscitada es la del alcance y contenido de la prohibición del esquirolaje en un contexto de clara obsolescencia del marco jurídico de referencia frente a un sistema productivo en constante evolución.
II.- La prohibición general del esquirolaje en un contexto de obsolescencia del marco jurídico de referencia.
Como es sabido, el marco jurídico del derecho fundamental de huelga (art. 28.2 CE) gira todavía alrededor de una norma preconstitucional (el RDLRT) que, como advierte el propio TC se ha visto en buena medida desbordado por los ulteriores cambios introducidos en el desarrollo de la actividad productiva en muy diversos sectores. De hecho, sostiene aquél que la prohibición general del esquirolaje contenida en su artículo 6.5 (que de manera expresa solo contempla el esquirolaje externo, esto es, la sustitución de personas huelguistas por otras externas a la empresa):
"ha devenido obsoleta a la luz de las transformaciones que ha soportado durante las últimas décadas la organización empresarial, por la introducción de formas complejas de colaboración entre empresas y la aparición de sofisticados procesos de automatización de la producción".
Siendo ello efectivamente así, en la materia que ahora nos ocupa resulta obligado acudir a la doctrina que el propio TC ha ido delimitando en el tiempo a propósito del alcance y contenido del derecho fundamental de huelga y de la que, a modo de repaso expositivo, el TC da cumplida cuenta en su sentencia. Doctrina que, por lo que a la prohibición general del esquirolaje (tanto externo como interno) respecta, parte de la siguiente premisa general:
"las facultades de dirección del empresario no pueden «alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempañado los huelguistas», y que constituye un abuso su actuación cuando, de forma objetiva, la sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga porque desactiva o aminora la presión asociada al paro, una prohibición que tiene como finalidad garantizar la efectividad del derecho fundamental (SSTC 123/1992, FJ 5, y 33/2011, FJ 4)".
Proyectando dicha premisa general a la realidad de las nuevas tecnologías y el desafío que las mismas suponen para la efectividad del ejercicio del derecho fundamental de huelga, el TC ya tuvo ocasión de pronunciarse sobre el empleo empresarial de medios técnicos y tecnológicos con la finalidad de mantener la actividad productiva y sustituir el servicio dejado de presar por las personas que secundan la huelga, fenómeno conocido como "esquirolaje tecnológico". Así, entendió aquél que (SSTC 183/2006, 184/2006, 191/2006 y 193/2006):
"el uso de tales mecanismos planteaba una cuestión de límites de un derecho fundamental, ámbito en el que debía seguirse el criterio de interpretación de mayor amplitud posible del derecho y de restricción del límite a lo necesario, y señalamos que el empleo de determinados medios tecnológicos durante una huelga en una televisión pública podía ser una práctica abusiva si conseguía minimizar sus efectos".
Años más tarde, analizando de manera explícita si el recurso a medios técnicos disponibles en la empresa (pero que no son empleados de forma habitual) puede suponer o no una vulneración del derecho fundamental de huelga, el TC matizó su doctrina sobre el particular señalando lo siguiente (STC 17/2017, FJ 7):
"si bien «la libertad del empresario, por lo que respecta a sus facultades de organización y dirección de los trabajadores, queda restringida por el ejercicio del derecho de huelga […] no hay precepto alguno que, durante su ejercicio, prohíba al empresario usar los medios técnicos de los que […] dispone en la empresa para mantener su actividad»". De hecho, "el empresario no tiene obligación de reducir su actividad más allá de lo que es consecuencia lógica del seguimiento de la huelga por los trabajadores", de ahí que deba rechazarse "que la efectividad del ejercicio del derecho demande de aquel que no utilice los medios técnicos de que dispone y se abstenga de desarrollar una actividad productiva que pueda comprometer el logro de los objetivos de la huelga".
III.- La aclaración de la doctrina constitucional sobre la prohibición del esquirolaje.
1.- La prohibición general del esquirolaje en el contexto de un mercado productivo en constante evolución.
Como sostiene el TC, en el marco de un modelo productivo en permanente evolución, la creciente autonomía funcional de los medios técnicos y tecnológicos integrados en la organización empresarial puede provocar la difuminación de la frontera entre tareas tradicionalmente desempeñadas por las personas trabajadoras y las que eran propias de los medios materiales de producción. No es de extrañar, por tanto, que, por lo que respecta a la prohibición general de esquirolaje, entienda aquél que la irrupción de estos medios técnicos y tecnológicos tienen una clara incidencia en el ejercicio del derecho fundamental de huelga:
"En este escenario, la capacidad de la empresa para ajustar los recursos tecnológicos, mecánicos o automáticos de los que dispone y adaptar los procedimientos de producción y prestación de servicios habituales, con la finalidad de mantener la actividad empresarial durante el periodo en el que se desarrolla la huelga, tiene una directa repercusión en la efectividad del ejercicio del derecho fundamental y provoca el mismo resultado minimizador de las consecuencias del paro que antes producía la sustitución física de trabajadores huelguistas, que constituía el fundamento de la prohibición del esquirolaje externo e interno.
En efecto, deviene inútil el cese de los trabajadores en la prestación de la actividad debida contractualmente a causa del seguimiento de la huelga si su finalidad –que es servir, en situaciones límite, como instrumento de presión para alterar el equilibrio de la desigual relación de fuerzas en que se encuentra el trabajo subordinado– no puede alcanzarse por impedirlo conductas del empresario, en actuación de su ordinario poder privado de dirección y organización de los recursos de la empresa, reforzado por la introducción de tecnologías de la información y comunicación y de la gestión algorítmica del personal, que objetivamente interfieren en el legítimo ejercicio del derecho".
2.- Reformulación de la prohibición del esquirolaje en el citado contexto.
Partiendo, pues, del reconocimiento expreso de las evidentes limitaciones que el obsoleto artículo 6.5 RDLRT presenta ante este nuevo contexto, el TC procede a puntualizar su doctrina a propósito de los límites al poder empresarial de dirección y organización cuando se proyecta de forma directa y exclusiva sobre los medios materiales o sobre los procesos de producción o prestación de servicios disponibles en la empresa. Y a tal efecto, concluye lo siguiente:
(i) La misma razón de la prohibición del esquirolaje externo e interno concurre en otras formas de esquirolaje, como puede ser el llamado tecnológico o el organizativo.
(ii) Supone una conducta lesiva del derecho fundamental del artículo 28.2 CE la sustitución del servicio que las personas huelguistas dejan de aportar al proceso productivo por otros recursos disponibles, ya sean humanos, técnicos o tecnológicos, siempre que ello suponga minimizar, reducir o limitar los efectos del paro laboral y mantener la actividad de la empresa.
(iii) A tal efecto, es preciso distinguir entre una inexistente obligación de la empresa de colaborar o cooperar con el ejercicio del derecho de huelga y las conductas empresariales lesivas del derecho fundamental o actuaciones antihuelga que reducen o minimizan su efectividad mediante el mantenimiento de la actividad productiva y con ello vacían de contenido el derecho y contravienen el deber de la empresa de abstenerse de interferir, limitar o impedir su ejercicio.
(iv) Dichas conductas pueden articularse no solo mediante la sustitución de los huelguistas por otras personas trabajadoras (esquirolaje externo e interno) sino también, y especialmente hoy, a través de la utilización de medios materiales, procedimientos técnicos específicos o tecnologías de las que dispone la empresa, a los que se acude expresamente para enfrentar la disrupción que provoca la huelga, por lo tanto, de modo distinto al habitual y con el efecto de continuar la actividad productiva y neutralizar las consecuencias del paro laboral.
(v) El empleo de determinados medios tecnológicos puede ser una práctica abusiva si consigue minimizar los efectos de la huelga, ya que su eficacia como instrumento de presión constituye un elemento imprescindible de su ejercicio.
(vi) En fin, la apariencia de normalidad del servicio, al impedir la exteriorización y repercusión apreciable de los efectos de la huelga, sustrae su virtualidad como medio de presión.
IV.- La resolución ad casum de la cuestión suscitada.
Sobre la base de cuanto se acaba de señalar, la sentencia objeto de comentario acaba declarando que la decisión de la empresa de poner en circulación trenes dobles (en lugar de los trenes simples previstos en la planificación previa a la convocatoria de la huelga) durante determinadas jornadas afectadas por la convocatoria de huelga vulneró el derecho fundamental de huelga de las personas huelguistas que la secundaron:
"La medida pretendía suplir el resultado de la actividad dejada de realizar por los trabajadores en huelga, y proporcionar a los usuarios una asistencia lo más próxima posible a la del funcionamiento ordinario del servicio de transporte interurbano. En definitiva, Metro de Sevilla recurrió a un medio técnico del que disponía para garantizar, en condiciones de paz laboral, una adecuada prestación del servicio de transporte ante circunstancias previsibles de aumento de demanda, que aprovechó, haciendo un uso abusivo de su potestad organizativa, para normalizar la prestación del servicio afectado por la huelga. En efecto, la conducta observada, además de alterar los equilibrios ponderados como necesarios entre el ejercicio del derecho de huelga y la cobertura mínima del servicio público de transporte interurbano, disminuyó de manera muy relevante las consecuencias que el paro laboral producía en los usuarios del servicio, así como su impacto, su repercusión social y su proyección de seguimiento ante la opinión pública, afectando directamente al contenido esencial del derecho de huelga. Unas decisiones empresariales que interfirieron en el ejercicio del derecho fundamental provocando su lesión".
V.- Conclusiones.
Primera: Supone una conducta lesiva del derecho fundamental de huelga (art. 28.2 CE) la sustitución del servicio que las personas huelguistas dejan de aportar al proceso productivo por otros recursos disponibles, ya sean humanos, técnicos o tecnológicos, siempre que suponga minimizar, reducir o limitar los efectos del paro laboral y mantener la actividad de la empresa.
Segunda: Precisamente por ello, la prohibición del esquirolaje no solo concurre en sus manifestaciones externa (sustitución de las personas huelguistas por personal externo a la empresa) e interna (sustitución de las personas huelguistas por personal interno de la empresa), sino también en otras distintas como puede ser el denominado esquirolaje tecnológico u organizativo.
Tercera: En este último sentido, el empleo de determinados medios técnicos o tecnológicos puede ser una práctica abusiva si consigue minimizar los efectos de la huelga, ya que su eficacia como instrumento de presión constituye un elemento imprescindible de su ejercicio.
Cuarta: En definitiva, el contenido esencial del derecho fundamental de huelga impone a la empresa el deber de abstención de acometer actos que reduzcan la eficacia del ejercicio del derecho y, además, actúa como límite de otros derechos o intereses en las controversias interpretativas que pueden derivar de su coexistencia con la libertad de empresa (art. 38 CE) o el derecho al trabajo (art. 35 CE).
VI.- Apunte final.
Expuesto lo anterior, la doctrina constitucional parece clara: si en cualquiera de sus diversas manifestaciones el esquirolaje (externo, interno; tecnológico u organizativo) minimiza, reduce o limita los efectos del derecho fundamental de huelga nos hallaríamos entonces ante una conducta empresarial abusiva.
Sucede, sin embargo, que, como siempre suele ocurrir en este cada vez más complejo área de conocimiento jurídico, no parece tarea sencilla determinar en la práctica qué es o qué no es una actuación empresarial abusiva. Con todo, como cabe deducir de lo señalado en los tres votos particulares discrepantes, parecería absolutamente desproporcionado exigir de las empresas una inacción organizativa total ante declaraciones de huelga:
"exigir al empresario que no utilice durante una huelga los medios técnicos ya existentes en la empresa para intentar continuar la actividad productiva en la medida de lo posible, supone imponerle una conducta de colaboración en la huelga que no solo no está legalmente prevista, sino que además resulta desproporcionada, basada en un inadmisible entendimiento. El empresario tiene que soportar inevitablemente un perjuicio como consecuencia de la huelga, derivado del impacto de esta sobre la actividad ordinaria de la empresa, pero sería desproporcionado exigir al empresario, en supuestos como el presente, que colabore por inacción u omisión al éxito de la huelga".
