Comentario

I.- El marco jurídico de referencia.

Por cuanto ahora interesa, tras la redacción dada al mismo por el artículo 127.3 del RDLey 5/2023, de 28 de junio (por el que, entre otras cuestiones, se transpone en parte la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores), el artículo 37.9 ET establece expresamente lo siguiente:

"9. La persona trabajadora tendrá derecho a ausentarse del trabajo por causa de fuerza mayor cuando sea necesario por motivos familiares urgentes relacionados con familiares o personas convivientes, en caso de enfermedad o accidente que hagan indispensable su presencia inmediata.

Las personas trabajadoras tendrán derecho a que sean retribuidas las horas de ausencia por las causas previstas en el presente apartado equivalentes a cuatro días al año, conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras aportando las personas trabajadoras, en su caso, acreditación del motivo de ausencia".

II.- Las cuestiones suscitadas.

a.- Permiso legal por fuerza mayor familiar vs permiso convencional para acompañamiento de familiares a consultas y pruebas médicas.

La primera de las cuestiones suscitadas es la de si, existente un determinado permiso convencional (plan de igualdad) de acompañamiento a consultas y pruebas médicas (urgentes y no urgentes) de familiares, dicho permiso ha de entenderse o no subsumido en el vigente permiso por fuerza mayor familiar del artículo 37.9 ET. A lo que, siguiendo el criterio previamente fijado por la Audiencia Nacional, en su sentencia de 11 de marzo la Sala IV opta por una solución salomónica: el permiso convencional en cuestión seguirá estando vigente en relación con las medidas de acompañamiento de familiares a consultas y pruebas médicas no urgentes, mientras que las medidas de acompañamiento a familiares en situaciones de urgencia se considerarán absorbidas por el vigente artículo 37.9 del Estatuto de los Trabajadores:

"A juicio de la Sala, es necesario puntualizar, para mayor claridad, que, si bien convive la medida 47 del plan de igualdad con la normativa contenida en el apartado 9 del art. 37 ET, esa coexistencia no debe dar lugar a una duplicidad ni suma de permisos en cuanto a las duraciones previstas. Esto es, la bolsa de horas contemplada en la medida 47 del plan de igualdad para las situaciones que se consideran subsistentes (acompañamiento a consultas, pruebas médicas y hospitalización, y situaciones imprevistas) se aplicaran únicamente a esos permisos que no tengan cabida en el art. 37.9 del ET, y cuando se trate de permisos recogidos en el indicado apartado 9 habrá que estar estrictamente a su régimen jurídico legal de duración".

b.- Carácter retribuido (de parte) del permiso por fuerza mayor familiar.

La segunda de las cuestiones suscitadas consiste en determinar si, en los términos legalmente previstos (esto es, por referencia exclusiva a las horas equivalentes a cuatro días al año) el permiso por fuerza mayor familiar es retribuido por efecto directo de la propia norma legal que lo establece o, por el contrario, solo es retribuido en el caso de que así se pacte expresamente en el convenio colectivo de aplicación.

Pues bien, partiendo de una interpretación teleológica de la norma que atiende al espíritu y finalidad de la misma, así como al contexto y a los antecedentes de los que expresamente deriva aquélla, la Sala IV del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de abril acaba confirmando el carácter retribuido del permiso en los términos legalmente establecidos con independencia de que el convenio colectivo de aplicación prevea o no de manera expresa dicha retribución:

"Queda de esta forma patente el espíritu y finalidad de la norma, con la evidente y manifiesta voluntad del legislador de imponer el carácter retribuido de las horas equivalentes a cuatro días al año que los trabajadores pudieren utilizar para hacer uso de ese permiso, sin perjuicio de lo que al respecto pudiere establecer los convenios colectivos.

Con lo que ha querido dejar claro que el permiso comprende en todo caso un mínimo legal de horas retribuidas equivalentes a cuatro días al año, a salvo de lo que pueda pactarse en convenios o acuerdos colectivos.

La intención del legislador no es otra que la de remitirse de esta forma al régimen legal ordinario de ordenación de fuentes de la relación laboral contemplado en el art. 3 ET, imponiendo como mínimo de derecho necesario una duración retribuida del permiso por las horas equivalentes a cuatro días al año".

En cualquier caso, una vez admitido su carácter retribuido en parte (recuérdese, por referencia exclusiva a las horas equivalentes a cuatro días al año), cuestión distinta es ya cómo deba retribuirse dicho permiso, cuestión esta última que sí podría quedar fijada por la negociación colectiva:

"Es a continuación, una vez fijado ese primer aserto, cuando añade "conforme a lo establecido en convenio colectivo o, en su defecto, en acuerdo entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras...", en expresión subordinada que no puede sino interpretarse como un medio para dejar abierta la posibilidad de que, bajo esa inicial premisa de derecho necesario, los acuerdos colectivos puedan precisar otros aspectos distintos relativos al modo, manera, contenido y alcance de esa retribución".

III.- Conclusiones.

Primera: un determinado permiso convencional (plan de igualdad) de acompañamiento a familiares a consultas y pruebas médicas puede seguir resultando vigente en relación con aquellas consultas y pruebas médicas que no sean urgentes.

Segunda: un determinado permiso convencional (plan de igualdad) de acompañamiento a familiares en situaciones de urgencia médica puede resultar absorbido por el vigente permiso por fuerza mayor familiar.

Tercera: en los términos legalmente establecidos (esto es, por referencia exclusiva a las horas equivalentes a cuatro días al año) el permiso por fuerza mayor familiar tiene carácter retribuido con independencia de que el convenio colectivo de aplicación prevea o no de manera expresa dicha retribución.

Cuarta: admitida la anterior premisa retributiva, los acuerdos colectivos pueden precisar otros aspectos distintos relativos al modo, manera, contenido y alcance de dicha retribución.

IV.- Apunte final.

Sin perjuicio de cuanto se acaba de señalar y por haber pasado quizás desapercibidos, resulta de extraordinario interés práctico atender a los requisitos que, a modo de obiter dicta, la STS 11 de marzo entiende que deben concurrir para que exista una situación de fuerza mayor familiar. Dichos requisitos serían los que a continuación se indican:

(i) "La existencia de un motivo familiar urgente y sorpresivo, relacionado con un accidente o enfermedad a las que también alude el art. 37.3.b ET".

(ii) "El mencionado accidente o enfermedad se relaciona con un familiar o conviviente de la persona trabajadora. El precepto permite incluir, en principio, a cualquier persona vinculada a la persona trabajadora sea por lazos familiares, de consanguinidad y afinidad, como por la simple convivencia, pudiéndose afirmar que existe un ámbito muy amplio de personas que originan el derecho a ausentarse. El sujeto causante de la urgencia de atención de forma muy amplia viene referida a familiares y convivientes, sin expresión de vínculo de consanguinidad o afinidad, por tanto, delimitado de forma mucho más amplia que en el permiso por cuidado de familiares".

(iii) "Solo puede disfrutarse de este permiso cuando sea exigible la presencia de la persona trabajadora, con carácter inmediato, pues solo si concurre este requisito se justifica la ausencia del trabajador. Esta última precisión parece denotar que se desvincula de éste por el carácter inmediato o urgente, que no se exige en el art. 37.3.b ET, lo que podría llevar a pensar que el permiso o ausencia del art. 37.9 ET está limitado únicamente en la primera atención inmediata y puntual a una necesidad de familiar o conviviente, que no se extiende en el tiempo, y que en su caso y con el mismo origen y sujeto causante podría derivarse tras la atención puntual en una atención prolongada por cinco días acudiendo al permiso por cuidado de familiares".

(iv) "El art. 37.9 ET aunque no determina ni la duración máxima de la ausencia, ni tampoco el número de ocasiones que una persona trabajadora podrá ausentarse del trabajo para atender necesidades de fuerza mayor familiar se entiende que la ausencia será por el tiempo imprescindible e indispensable para atender la necesidad familiar urgente, por lo que la extensión de la ausencia variará en función la situación de urgencia atendida, no pudiendo precisarse con antelación, pero en los márgenes predefinidos por la buena fe contractual".

(v) "En el segundo sentido la persona trabajadora tampoco tiene límite en el número de ausencias o permisos vinculados a la atención de situaciones de fuerza mayor familiar".

(vi) "Ahora bien, lo que sí se establece es el máximo de ausencias que tendrán carácter retribuido, ya que únicamente se dispone legalmente el derecho a la retribución por el periodo equivalente a cuatro días al año".