Comentario

I.- La cuestión suscitada.

Consiste en determinar qué concretos permisos (retribuidos o no) y suspensiones del contrato de trabajo (con o sin prestación de la Seguridad Social) pueden o no tenerse en cuenta a los efectos de calcular una serie de días adicionales de descanso (“premio de continuidad”) previstos en el convenio colectivo de aplicación con ocasión de la asistencia ininterrumpida al trabajo por semestres naturales. El debate surge porque a los efectos de calcular dichos días adicionales de descanso la empresa excluye los períodos de disfrute de determinados permisos y suspensiones del contrato de trabajo en el entendimiento de que no se trata de una práctica discriminatoria. No es de extrañar, por tanto, que la sentencia ahora comentada se dedique por entero a aclarar qué permisos y suspensiones del contrato de trabajo deben o no tenerse en cuenta a los efectos pretendidos.

Adviértase, en todo caso, que no se discute aquí (y esto es muy importante para diferenciar debidamente el presente debate jurídico de otros más o menos similares) qué retribución debe abonarse a las personas trabajadoras durante el disfrute de los permisos y las suspensiones del contrato de trabajo sino, más específicamente, qué permisos y suspensiones han de tenerse en cuenta para devengar/calcular esos días adicionales de descanso.

II.- El relevante punto de partida: la distinción entre permisos/suspensiones neutras y discriminatorias.

Centrados de este modo los términos del debate y sobre la base de la ya abundante doctrina jurisprudencial dictada en supuestos más o menos similares (que por su extensión excusamos de citar en este comentario), la sentencia que ahora se comenta parte de una muy relevante delimitación previa: (i) permisos/suspensiones que a los efectos pretendidos pueden considerarse neutros y (ii) permisos/suspensiones que pueden considerarse discriminatorios. De tal manera que la exclusión de estos últimos para el devengo/cálculo de los días adicionales de descanso se encontraría prohibida por discriminatoria, mas no la de aquellos otros.

A partir de ahí, el que lo permisos sean retribuidos o no, o el que las suspensiones del contrato de trabajo lleven aparejada o no prestación de Seguridad Social alguna es cuestión que resulta irrelevante a los efectos pretendidos y que, por tanto, pasa a un segundo plano.

III.- Permisos a tener en cuenta en el cálculo de los días adicionales por asistencia al trabajo.

1.- Permisos neutros:

De manera resumida, los permisos laborales (retribuidos o no) que según la sentencia comentada (y a salvo siempre de previsión convencional o contractual en contrario) cabría considerar neutros (pudiéndose entender, por tanto, que la exclusión de su disfrute no resultaría discriminatoria) son los que a continuación se indican:

(i) Permiso por matrimonio [art. 37.3 a) ET].

(ii) Permiso por fallecimiento [art. 37.3 b) bis ET].

(iii) Permiso por traslado de domicilio [art. 37.3 c) ET].

(iv) Permiso por el cumplimiento de un deber inexcusable [art. 37.3 d) ET].

(v) Permiso climático [art. 37.3 g) ET].

(vi) Permiso por asistencia a exámenes [art. 23.1 a) ET].

Nada se indica respecto de otros posibles permisos legales o convencionales. De ahí que habrá que estarse a la finalidad última de los permisos de que se trate. Con todo, si no responden a la atención de un derecho fundamental, bien podría defenderse el carácter neutro de permisos tales como, por ejemplo, los relativos a asuntos propios.

2.- Permisos “discriminatorios”:

Por el contrario, los permisos laborales (retribuidos o no) que según la sentencia comentada cabría considerar como discriminatorios (pudiéndose entender, por tanto, que la exclusión de su disfrute resultaría discriminatoria) serían los que a continuación se indican:

(i) Permiso para cuidadores [art. 37.3 b) ET].

(ii) Permiso para el desarrollo de funciones sindicales o de representación del personal [art. 37.3 e) ET].

(iii) Permiso para la realización de exámenes prenatales, técnicas de preparación al parto y sesiones necesarias para la adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento [art. 37.3 f) ET].

(iv) Permiso de lactancia en su modalidad de disfrute acumulado (art. 37.4 ET).

(v) Permiso de fuerza mayor familiar (art. 37.9 ET).

Nada se indica de otros posibles permisos legales o convencionales. De ahí que habrá de estarse a la finalidad última de los permisos de que se trate. Con todo, bien podría defenderse el mismo carácter respecto de los permisos (ya sean retribuidos o no) convencionalmente previstos para asistencia médica propia o ajena (especialmente, en este segundo caso cuando tenga que ver con cuidados de familiares o convivientes).

IV.- Suspensiones a tener en cuenta en el cálculo de los días adicionales por asistencia al trabajo.

1.- Suspensiones neutras:

A diferencia del ejercicio expositivo efectuado por la Sala IV respecto de los permisos laborales, nada se indica en la sentencia comentada respecto de qué supuestos suspensivos tendrían el carácter de neutros. De ahí que, de momento, la delimitación a tal efecto dependa de la expresa identificación de las suspensiones discriminatorias. De tal manera que, a salvo de lo que convencional o contractualmente pueda establecerse al respecto y de lo que nuevas sentencias puedan establecer de forma expresa, serán suspensiones neutras aquellas que no hayan sido jurisprudencialmente consideradas como discriminatorias.

Con todo, no parecería discutirse el carácter neutro de las suspensiones del contrato de trabajo que no tengan la consideración de tiempo de trabajo efectivo o que no conlleven la obligación de cotizar. Por ejemplo, por mutuo acuerdo, por las cláusulas válidamente pactadas, por privación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria, por ERTE, por ejercicio de cargo público representativo, por excedencias, etc.; quizás, también, por huelga y cierre patronal. Mayores dudas plantearía la suspensión de empleo y sueldo porque, aun cuando expresamente se cita la STS (Pleno) 522/2026, de 29 de mayo (rec. 28/2025) que lo trata, nada se indica al respecto.

2.- Suspensiones “discriminatorias”:

Las suspensiones del contrato de trabajo (con o sin prestación de Seguridad Social) que según la sentencia comentada cabría considerar como discriminatorios (pudiéndose entender, por tanto, que la exclusión de su disfrute resultaría discriminatoria) serían las que a continuación se indican:

(i) Suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal [art. 45.1 c) ET].

(ii) Suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, acogimiento, acogimiento preadoptivo [arts. 45.1 d) y 48.4, 5 y 6 ET].

(iii) Suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia [arts. 45.1 e) y 48.7 ET].

(iv) Suspensión del contrato de trabajo por víctima de género o violencia sexual [arts. 45.1 n) y 48.8 ET].

(v) Suspensión del contrato de trabajo por permiso parental (art. 48 bis ET).

Nada se indica de otros posibles supuestos suspensivos, legales o convencionales. De ahí que habrá que estarse a la finalidad última de las suspensiones del contrato de trabajo de que se trate.

V.- Advertencia final: la ineficacia de cláusulas convencionales a la totalidad ante controversias de carácter exclusivamente interpretativo.

Al igual que otros muchos convenios colectivos, el que resulta aplicable al supuesto debatido incluye una cláusula expresa de “vinculación a la totalidad”. Ahora bien, el que ello sea efectivamente así en absoluto quiere decir que con ocasión de la interpretación efectuada por la Sala IV del Tribunal Supremo, la cláusula convencional debatida o, incluso, el convenio colectivo en su conjunto deba anularse:

“Esta Sala no ha alterado sustancialmente ni ha dejado sin efecto ninguna condición del convenio colectivo estatutario de empresa, sino que se ha limitado a interpretarlo. La cláusula de vinculación a la totalidad no es aplicable a un pleito en el que nos hemos limitado a precisar cómo debe aplicarse esa norma colectiva, de conformidad con la Constitución Española. Si se regula un premio en un convenio colectivo y dicha regulación es discriminatoria, la respuesta no puede consistir en suprimir ese premio y el resto del convenio colectivo, sino que deberá reconocerse el derecho al premio conforme al derecho fundamental a la igualdad y a la prohibición de discriminación”.

VI.- Conclusiones.

Primera: los permisos (retribuidos o no) cuya exclusión puede considerarse discriminatoria a estos u otros efectos son los siguientes:

(i) Permiso para cuidadores [art. 37.3 b) ET].

(ii) Permiso para el desarrollo de funciones sindicales o de representación del personal [art. 37.3 e) ET].

(iii) Permiso para la realización de exámenes prenatales, técnicas de preparación al parto y sesiones necesarias para la adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento [art. 37.3 f) ET].

(iv) Permiso de lactancia en su modalidad de disfrute acumulado (art. 37.4 ET).

(v) Permiso de fuerza mayor familiar (art. 37.9 ET).

Segunda: los permisos (retribuidos o no) cuya exclusión puede considerarse no discriminatoria a estos u otros efectos son los siguientes:

(i) Permiso por matrimonio [art. 37.3 a) ET].

(ii) Permiso por fallecimiento [art. 37.3 b) bis ET].

(iii) Permiso por traslado de domicilio [art. 37.3 c) ET].

(iv) Permiso por el cumplimiento de un deber inexcusable [art. 37.3 d) ET].

(v) Permiso climático [art. 37.3 g) ET].

(vi) Permiso por asistencia a exámenes [art. 23.1 a) ET].

Tercera: las suspensiones del contrato de trabajo (lleven aparejada o no una prestación de Seguridad Social) cuya exclusión puede considerarse discriminatoria a estos u otros efectos son los siguientes:

(i) Suspensión del contrato de trabajo por incapacidad temporal [art. 45.1 c) ET].

(ii) Suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, acogimiento, acogimiento preadoptivo [arts. 45.1 d) y 48.4, 5 y 6 ET].

(iii) Suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo o la lactancia [arts. 45.1 e) y 48.7 ET].

(iv) Suspensión del contrato de trabajo por víctima de género o violencia sexual [arts. 45.1 n) y 48.8 ET].

(v) Suspensión del contrato de trabajo por permiso parental (art. 48 bis ET).

Cuarta: a salvo de previsión legal, convencional o jurisprudencial en contrario, la exclusión a estos u otros efectos de las suspensiones del contrato de trabajo (lleven aparejada o no una prestación de Seguridad Social) no citadas en el apartado anterior podría considerarse no discriminatoria.